• • •  Archives  BICENTENAIRE DU CODE DE COMMERCE: le droit des faillites de 1807 à aujourd’hui le droi

By Jean-Luc VALLENS, magistrat, professeur associé Université Robert-Schuman (Strasbourg)
(Publié au Recueil Dalloz 2007, chron. p 669)

L’essentiel.

Le code de commerce a deux cent ans. Contrairement au code civil de 1804, il a été rapidement critiqué pour ses dispositions répressives et remplacé dès le XIXème siècle par des règles plus réalistes.

Son échec démontre la primauté de l’économie sur les illusions d’un législateur méconnaissant les finalités des procédures collectives. La loi de sauvegarde des entreprises constitue l’aboutissement de cette évolution positive de la loi vers la prévention et la négociation.

1. Malgré son ambition, le code de commerce de 1807 a été sans doute le dernier avatar de la conception répressive du droit des faillites. Le mouvement de codification entrepris par Napoléon au début du XIX ème siècle, s'il a marqué de son empreinte la France et l'Europe du fait de l'extension militaire des armées de l'Empire jusqu'à ses confins, a aussi laissé une trace forte dans l'inconscient national. Pour preuve, la codification entreprise par le législateur français à la fin du XX ème siècle, qui a d'ailleurs réinséré dans le code de commerce de nombreuses règles de droit commercial, dont les procédures collectives, qui s'en étaient détachées ou qui avaient été adoptées en marge du code, au cours des 200 dernières années. Le Livre III du code de commerce « Des faillites et des banqueroutes » exprimait fondamentalement l'esprit du temps : il était avant tout un héritage de l'Ancien régime : Il reprenait ainsi à l’identique le titre du chapitre de l’Ordonnance sur le commerce de 1673 consacré aux faillites et aux banqueroutes et s’inspirait du projet de code du Garde des sceaux de Miromesnil de 1782. Il exprimait aussi, de façon plus conjoncturelle, la volonté de l'Empereur de réprimer les banqueroutes frauduleuses, qui avaient fleuri pendant l'époque révolutionnaire, et qui, accessoirement, avaient privé ses soldats des fournitures promises. Lors de la réforme ultérieure, le rapporteur de la loi de 1838 devait déclarer que la rigueur du code avait été inspirée « par le scandale impuni de quelques banqueroutes frauduleuses ».

Ainsi marqué par un fort volontarisme répressif mais aussi par l'espoir de restituer au commerce la paix nécessaire, le code de commerce a montré rapidement ses limites. Si, par bien des aspects, les textes du code du commerce consacrés aux faillites sont la première véritable réglementation contemporaine du droit des procédures collectives (I), ils révèlent aussi, contre l'intention de ses auteurs, les inconvénients d'une réglementation uniquement sanctionnatrice (II).

Première partie.

Le premier code moderne du droit de l'insolvabilité.

2. Par nombre de ses dispositions, le code de commerce de 1807 est plus proche du droit actuel que de la réglementation qui l’a précédé, l'Ordonnance sur le commerce de 1673, qui pourtant avait à peine plus d'un siècle lorsque le code de commerce l’a remplacée.

Tout d'abord, le code de commerce exprime dans ses dispositions le souci de l'intérêt collectif des créanciers d'une manière coordonnée et organisée. Il contient ensuite une réglementation détaillée, étonnamment proche du droit actuel.

A) L'intérêt collectif des créanciers.

3. La faillite d’un commerçant entraîne pour le code de commerce la constitution de ses créanciers en une masse, et réunis en une assemblée pour voter le concordat ou pour constituer une union et partager le produit de la réalisation des biens du débiteur. Ces mécanismes survivront près de deux siècles, jusqu'à la veille de la réforme de 1985. La masse, qui regroupe tous les créanciers chirographaires, exprime l'intérêt collectif des créanciers, qui dépasse ceux de chacun, puisque le syndic seul peut agir dans leur intérêt. Cet intérêt collectif qui trouvait ses racines dans le droit romain, allait inspirer au cours des années suivantes les différentes législations, françaises et européennes. Il se confondait quelque peu avec l’intérêt général dont le code de commerce voulait garantir le respect. Mais il s’exprimait aussi par un autre principe aussi substantiel, l’égalité des créanciers consacré par le code civil (1).

Ces principes ont néanmoins subi des atteintes, des « reflux » (2), jusqu'à ce que la masse et l'assemblée concordataire disparaissent avec la réforme de 1985. Les intérêts des créanciers privilégiés, de plus en plus nombreux, au delà des seuls hypothécaires et gagistes, ont réduit progressivement au cours de 30 dernières années l'assiette du gage commun, comme la cession de créances à titre de garantie, l’opposabilité de la réserve de propriété, et en dernier lieu, l’essor des sûretés mobilières sur des biens futurs, réalisé par la réforme du 23 mars 2006 (3). Quant aux pouvoirs des créanciers dans les procédures collectives, ils étaient prédominants dans le code de commerce, avant de s'amoindrir progressivement au profit des tribunaux. Le syndic était en effet d'abord désigné par les créanciers avant de l’être par le tribunal de commerce dès 1889, transfert « compensé » par la création de l’institution des contrôleurs.

4. À cet égard, la réforme législative de 2005 pourrait avoir marqué un arrêt à cette judiciarisation progressive de la procédure collective, en replaçant les créanciers au coeur du dispositif, pour les associer cette fois au redressement de l’entreprise et non plus au partage du produit de la vente de ses biens.

Amoindri au cours des dernières années malgré les pétitions de principe de la Cour de cassation, l'intérêt collectif des créanciers reprend ainsi des couleurs dans la procédure de conciliation, où le conciliateur s’efforce de négocier un accord amiable avec les principaux créanciers, lesquels sont par ailleurs incités à participer au redressement de leur débiteur grâce à diverses mesures comme l'octroi d'un privilège général, la protection contre le report de la date de cessation des paiements et une garantie contre les actions en responsabilité de la part des mandataires judiciaires pour le dommage résultant de leurs concours.

L’intérêt collectif est aussi revalorisé dans les procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire, par l’introduction des comités de créanciers, regroupant tous les établissements de crédit (qu’ils le souhaitent ou non) et les principaux fournisseurs de l'entreprise en difficulté. Ces deux comités, réunis par l'administrateur judiciaire, votent sur les propositions du débiteur à la majorité de leurs membres représentant au moins les deux tiers de leurs créances. Le tribunal arrête alors le plan, conformément au projet, après s'être assuré que les intérêts de tous les créanciers sont sauvegardés, rendant ainsi le plan opposable à tous. À l'exception de la majorité des deux tiers, qui remplace celle des trois-quarts, le mécanisme des assemblées, prévu par le code de commerce pour regrouper les créanciers chirographaires, est à nouveau en place : telle est la physionomie nouvelle de l’ancien concordat.

L'intérêt collectif s'exprime aussi indirectement par la possibilité donnée aux administrations publiques et aux organismes sociaux de consentir des remises et des délais dans les mêmes conditions qu’un opérateur privé, faisant prévaloir ici l’intérêt collectif des créanciers sur le privilège légal attaché aux créances publiques et aux cotisations sociales. Il s'exprime encore par les pouvoirs nouveaux donnés aux contrôleurs. Ces créanciers représentent certes leurs intérêts individuels, mais la possibilité qui leur est donnée d’exercer les actions que les mandataires de justice n’exercent pas (report de la date de cessation des paiements, actions contre un tiers ou contre les dirigeants à titre de sanctions…) caractérisent bien l'intérêt collectif des créanciers qui fonde leur action (4). Une poursuite pour banqueroute peut ainsi être engagée non seulement sur l'action du ministère public mais aussi sur celle de la majorité des créanciers nommés contrôleurs. C’est là un retour à la solution du code de commerce où la banqueroute pouvait être poursuivie à la demande du ministère public, du syndic ou d'un créancier (5).

Enfin, l'intérêt collectif inspire également la restitution aux créanciers du droit de poursuite individuelle à l’issue de la liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d’actif, dans un plus grand nombre de cas qu’auparavant, réduisant ainsi le risque d’abus qu’occasionnait la mesure de faveur consentie au débiteur à la clôture de la procédure collective. Sont aussi restitués à certains créanciers antérieurs des droits de préférence, liés au privilège de la conciliation accordé pour les apports de fonds consentis dans un accord amiable.

B) L’ouverture de la procédure.

5. Le code de commerce établit à l’égard du débiteur une obligation essentielle, celle de se déclarer en faillite sans délai, aussitôt qu'il cesse ses paiements (6).

Le code de commerce définissait ainsi, pour longtemps, le critère principal d'ouverture des procédures, critère qui survivra aux réformes législatives successives et aux critiques formulées contre l’application d'un critère jugé trop rigide. Le code de commerce sans doute n’était-il pas le premier à adopter ce critère, mais il l’a consacré comme un élément déterminant, bien plus que ne l’avait fait l'ordonnance sur le commerce de 1673, pour laquelle la faillite était réputée ouverte du jour où le débiteur s’était retiré, ou du jour où le scellé avait été apposé sur son domicile (7). Mais l’interprétation qui en était donnée par la doctrine évoquait bien déjà la cessation des paiements : il y avait faillite, disait-on au XVIII ^ème siècle,  « lorsqu’un banquier, un marchand ou autre personne se trouve hors d’état de payer ses créanciers » (8). Le code de commerce soulignait aussitôt le caractère obligatoire de cette démarche, en prévoyant une sanction sévère, la banqueroute simple, passible de 1 mois à 2 ans d’emprisonnement, contre le débiteur qui ne procédait pas à cette déclaration dans les 3 jours de la cessation de ses paiements (9).

6. Le code de commerce prévoyait également des mesures conservatoires détaillées, pour mettre le patrimoine du débiteur à l'abri des agissements de ses créanciers et des paiements qu’il pouvait faire : un dessaisissement immédiat du débiteur (dès le jour de la faillite  donc avant même le jugement ouvrant la procédure), l'annulation des actes faits dans les 10 jours qui précédaient l’ouverture, l’apposition des scellés, qui n’étaient levés que pour faire inventaire, l'inscription d'une hypothèque légale au profit de la masse sur les biens immobiliers du débiteur, la constitution des créanciers en une masse et l’octroi de secours au débiteur failli (10).

Etait aussi décidée la désignation d'un membre du tribunal, « commis » aux fins de suivre la procédure et les actions du syndic, d'accélérer les opérations et de faire rapport au tribunal de toute contestation que la faillite pourrait faire naître et qui serait de la compétence de ce tribunal en distinguant désormais clairement la gestion du patrimoine du débiteur de la surveillance des opérations (11): le juge-commissaire était né, avec des fonctions qui ne changeront quasiment plus jusqu'à aujourd’hui.

Les sommes reçues par les syndics et par les créanciers désignés comme « agents » à titre provisoire devaient être versées dans une caisse à deux clés, dont une était confiée à l'agent le plus âgé et l’autre à un créancier spécialement habilité à cet effet, préfigurant la consignation administrative des fonds à la Caisse des dépôts (12).

C) Le déroulement des opérations.

7. Dès l’ouverture de la procédure, les créanciers sont invités à déclarer leurs créances, le code prévoyant alors leur comparution devant le syndic dans un délai de 40 jours, munis de leurs titres de créance, à moins qu’ils ne les déposent au greffe contre récépissé (13).

L’ouverture de la procédure entraîne la déchéance du terme. Quant à la vérification des créances, elle a lieu dans une assemblée, tenue dans les 15 jours suivants, le syndic vérifiant les créances contradictoirement avec les créanciers, en présence du juge commissaire (mais sans le débiteur). A défaut de contestation, les créances doivent être « affirmées » sincères et véritables par les créanciers, et admises.

Le code prévoit une procédure détaillée relative à l'admission définitive des créances contestées et à la situation des créanciers non admis, privés de droits dans les répartitions (14).

Le caractère administratif excessivement détaillé de cette procédure caractérise une judiciarisation, sinon même une bureaucratisation de la procédure de vérification des créances, dont la dernière réforme montre la permanence, à l'exception de la dispense de vérification dans le cas des procédures de liquidation judiciaire, et notamment de la liquidation simplifiée. Sans doute faudra-t-il attendre une autre réforme pour s'inspirer de lois étrangères qui ont su simplifier ces mécanismes, en réservant le recours au juge pour sa mission naturelle, celle de trancher les litiges, et de confier au mandataire judiciaire une véritable juridiction déléguée pour l'admission des créances.

8. Quant au patrimoine du débiteur, le syndic doit procéder à la réalisation des biens soit aux enchères publiques soit à l'amiable, sans que le juge-commissaire ait reçu à cet égard la mission d'ordonner ou d’autoriser ces ventes et sans qu’il soit besoin d’appeler le failli… (15). Le recouvrement des créances à l’encontre de tiers (le code de commerce parle de « dettes actives ») incombe au syndic, sous l'autorisation du juge-commissaire. Les créanciers ont par ailleurs la possibilité de critiquer les actes du syndic auprès de ce dernier.

Le code de 1807 prévoit bien aussi la possibilité d’un concordat entre le débiteur failli et ses créanciers, mais il nécessite un accord d'une majorité des créanciers représentant les ¾ de la totalité des créances, à l’occasion d'une assemblée réunissant les créanciers chirographaires, hors les créanciers hypothécaires et gagistes (16).

Le code prévoit enfin une homologation du concordat par le tribunal, laquelle rend le traité opposable à tous, notamment à l’égard des créanciers minoritaires (17). Le débiteur pouvait cependant aussi céder ses biens, comme le prévoyait déjà la cessio bonorum du droit romain de la période de l’Empire (18) qui permettait au débiteur d’échapper à l’ « infamia »…

Pourquoi une réglementation aussi actuelle, détaillée (qui contrastait singulièrement avec la déconfiture réservée aux débiteurs non commerçants par le code civil de 1804) et sincèrement soucieuse des intérêts des créanciers, a-t-elle montré si vite ses limites et, peut-on dire, échoué?

Deuxième partie.

L'illusion de la sévérité : le code de commerce dépassé.

9. D'abord punir : le droit de la faillite était encore marqué en 1807 par ses origines romaines, le droit romain étant alors une source d'inspiration pour les jurisconsultes du début du XIX ^ème siècle. Certes, l’on n’était plus sous la loi des XII Tables du V ^ème siècle avant J-C, qui organisait l'exécution forcée sur le débiteur, par son exposition et sa vente afin de permettre à ses créanciers de saisir ses biens. À cet égard, il y avait pour le débiteur une « amélioration » relative de la situation, comparée par exemple à la rigueur de l'ordonnance de 1673, qui punissait de la peine capitale les banqueroutiers frauduleux (19).

A) L’échec du code de commerce.

10. Mais le code de commerce conservait bien des caractères d'une procédure pénale : les scellés étaient mis sur les biens du débiteur, qui était lui-même incarcéré, au moins jusqu'à ce que le juge commissaire proposât sa remise en liberté (20). Il est vrai que la contrainte par corps elle-même ne devait disparaître que bien plus tard (par une loi du 22 juillet 1867), ce qui incita les débiteurs à se déclarer plus volontiers en faillite...

Quant au débiteur convaincu de banqueroute simple, il doit être emprisonné, de 1 mois à 2 ans (21) et s’il est convaincu de banqueroute frauduleuse il est passible des travaux forcés jusqu'à 30 ans (22). En outre, le débiteur failli est de toute manière sanctionné par différentes interdictions, et rencontre les plus grandes difficultés pour obtenir sa réhabilitation, puisque, pour y parvenir, il devrait rembourser tous ses créanciers...

Cette sévérité s'étendait à la femme du failli, illustrée par la présomption mucienne, qui imposait à la femme de démontrer qu’un bien propre n’avait pas été acquis avec des deniers provenant du commerce de son mari, et par la limitation de son hypothèque légale, qui ne s’appliquait qu’aux biens que le mari avait acquis avant le mariage (23). Comparé au droit contemporain, le débiteur était ainsi placé, sous le régime du code de commerce, dans une situation peu enviable.

11. Cette législation moderne dans la forme n'en constituait pas moins une régression et un retour en arrière : l'ordonnance de Colbert sur le commerce de 1673, qui s'inspirait elle-même des règles pragmatiques des républiques italiennes de Gênes et de Venise avait su, malgré la sévérité de l’ancien droit, distinguer le débiteur défaillant, victime d'une difficulté financière, du banqueroutier, et des dispositions favorables aux commerçants en cessation de paiements (24), avaient été adoptées afin de chercher des solutions économiques au profit des débiteurs de bonne foi. C’est ainsi que le débiteur pouvait obtenir des lettres de répit, accordées par le Roi, des arrêts de défense générale accordés par les Parlements, ou encore des contrats d'atermoiement, futurs concordats, qui pouvaient être consentis par ses créanciers, représentant les ¾ du passif (25).

Les travaux préparatoires du code de commerce eux-mêmes avaient tenté de différencier la situation du débiteur en fonction de sa bonne foi : C’est ainsi que le rapporteur au Conseil d’Etat De Ségur affirmait : « Un failli n’est ni présumé coupable ni présumé innocent : il doit être placé sous un examen rigoureux (…) Le malheur doit être démontré par le failli, l’inconduite prouvée par les créanciers, la fraude poursuivie par l'autorité » (26).

La suite des débats au Conseil d'Etat et l'influence de l'Empereur ont cependant marqué en définitive d’une sévérité excessive le traitement des situations d’insolvabilité des commerçants. Il s'agissait sans doute d’une réaction nécessaire aux abus ayant caractérisé la période révolutionnaire, dont il fallait corriger les excès et le trouble causé au commerce par le grand nombre de faillites frauduleuses.

12. Mais, ici comme ailleurs, ce mouvement de balancier est allé au-delà de la volonté du législateur. L’échec du code s’est en effet révélé rapidement.

Le débiteur tout d'abord, devant les conséquences mécaniques de l'ouverture d'une procédure collective ne pouvait que repousser la déclaration de cessation de paiements, malgré, sinon à cause, des risques, quelles que soient sa bonne foi et la cause de sa défaillance. Il souscrivait alors des emprunts ruineux, procédait à des ventes à perte et acceptait des effets de complaisance, achevant la ruine de son actif (27). Cela conduisait à une saisine tardive des tribunaux par les créanciers. Il en résultait aussi des dividendes insignifiants à distribuer et des procédures longues, dues entre autres causes aux nombreux actes et paiements irréguliers de la période suspecte à annuler. Les procédures ainsi étaient presque toujours clôturées pour insuffisance d'actif.

Les créanciers de leur côté tardaient à assigner leur débiteur, sachant que les mesures prises à son égard ne leur procureraient qu’un remboursement infime de leurs créances. Les premières années d'application du code de commerce ont montré que les lenteurs occasionnées par la réglementation ainsi que le coût des différents intervenants les privaient de l'espérance d'un règlement significatif. Partant, ils ne pouvaient qu’être tentés de rechercher des accords amiables avec leur débiteur, préférant un paiement partiel à l'application rigoureuse des sanctions. Mais ces arrangements ne bénéficiaient pas d'une garantie légale, permettant d’en assurer l'exécution, et la confiance dans des règles communes, nécessaire aux affaires, ne pouvait que pâtir d’une législation délibérément inappliquée.

B) L’évolution réaliste du droit.

13. L'échec patent de cette réglementation, illustré par Balzac (28), a montré par ses effets de fuite le caractère illusoire d'une réglementation uniquement répressive, privant les justiciables (débiteurs comme créanciers) des garanties d'un droit équilibré et efficace.

Le législateur français s’en émut puisque dès 1838 une première loi venait modifier et atténuer certains effets pénalisants du code. L’instruction générale du 8 juin 1838 annonçait que cette loi avait pour but de « pourvoir mieux que ne le faisait le code de 1807 à la juste et prompte distribution des ressources qui composent l'actif du débiteur » : on ne pouvait mieux dire l’insatisfaction des créanciers.

14. La loi de 1838 fut cependant jugée insuffisante et dut être complétée en 1889 par une seconde loi, qui réduisit le nombre de sanctions et institua à côté de la faillite une procédure distincte, réservée aux débiteurs de bonne foi, liquidation judiciaire. Ce dédoublement de la faillite, qui retrouvait le réalisme de l'ordonnance de 1673, ne doit pas être confondu avec la dualité de procédures, instituée plus tard avec le règlement judiciaire applicable au débiteur capable de présenter un concordat et la liquidation judiciaire réservée aux autres débiteurs : la législation du XIX ^ème siècle conservait une approche morale sinon moralisante de la faillite, en distinguant les débiteurs en fonction de leur bonne foi plus de leurs capacités financières. Il n'empêche que cette approche permettait de créer des règles propres aux débiteurs qui n'avaient pas démérité. On relèvera aussi avec intérêt que cette loi concrétisait une pratique développée dès le milieu du XIX ^ème siècle sous la dénomination de « concordats amiables » (29).

15. Cette évolution a d’ailleurs inspiré d'autres Etats ayant également « hérité » du code de 1807, comme la Belgique et l’Italie. Dans ces deux Etats en effet, des lois ultérieures ont organisé, en marge des règles sur la faillite, des procédures de type concordataire en 1887 et 1903. La France elle-même plus tard devait reconnaître un concordat préventif, il est vrai dans des circonstances exceptionnelles, sous la forme d'un « règlement transactionnel pour cause générale de guerre » (30).

16. Cela signifiait au moins que la cause de la faillite était déjà prise en compte pour apprécier le sort fait au débiteur. Cependant, la volonté de punir, même atténuée par l'issue d'un concordat favorable permettant une solution amiable restait sous l'influence d'une vision des affaires philosophique, morale et religieuse, s’efforçant de distinguer le débiteur méritant du débiteur frauduleux pour choisir l’issue de la procédure. Cette approche conduisait à une impasse puisque nul constat objectif n’était fait, pour discriminer entre des solutions économiques adéquates. À cet égard, le code de commerce est une illustration marquante de cette conception pénalisante. Il est vrai que l’on pouvait éprouver sans doute quelques difficultés à distinguer le débiteur de son entreprise, puisqu’à la fin du XVIII ^ème siècle peu nombreuses encore étaient les sociétés commerciales : la plupart des activités économiques étaient exercées par des artisans, des négociants, des marchands et des banquiers, et il existait encore peu de manufactures ; le fodendecmoemrce reconnu par laoid e1838 ne devait être réglementée, sur le plan fiscal d’abord, que plus tard par une autre loi du 28 février 1872 ; quant à la société anonyme, elle devait être organisée par la loi du 24 juillet 1867, et les sociétés commerciales n’allaient être en définitive réglementées que par une loi du 1^er août 1893 (31). Les lois s'appliquaient avant tout à des commerçants individuels, pour lesquels une solution de redressement ne pouvait s’envisager sans porter un jugement de valeur sur leur comportement.

C) La diversification des buts de la faillite.

17. Si l’on met en perspective le code de commerce de 1807 avec l'évolution des conceptions en ce domaine, force est de constater qu’il existait déjà des alternatives à la conception « napoléonienne » de la faillite. Au XVIII ^ème siècle en effet, la Grande-Bretagne avait redécouvert la cession de biens du droit romain, que le débiteur de bonne foi pouvait offrir à ses créanciers en échange d'une remise de ses dettes (discharge). Puis, au cours du XIX ^ème siècle, avec l’essor des sociétés anonymes, la Grande-Bretagne créait des procédures de liquidation pour les sociétés commerciales (winding up) et les particuliers (bankrupcty), et offrait la possibilité d’arrangements, par une loi de 1882. De plus, elle inventait une mesure particulièrement efficace permettant aux créanciers titulaires de privilèges généraux sur les biens de leur débiteur (floating charges) de nommer un séquestre (receiver), chargé de les administrer ou de les réaliser, dans l’intérêt des différents créanciers (32). Ce système allait perdurer jusqu'aux réformes législatives britanniques du XX ^ème siècle (33), en marge des mesures judiciaires de liquidation et de redressement des sociétés et des particuliers, avant que la loi sur l’entreprise de 2002 vienne limiter les pouvoirs du séquestre en cas d’ouverture d’une procédure d’administration judiciaire. Les créanciers étaient, comme jadis à Rome, les principaux bénéficiaires de ces pratiques, qui n'avaient plus pour objectif la volonté de sanctionner les débiteurs défaillants.

18. Une autre approche devait se développer parallèlement aux États-Unis en se démarquant sensiblement des deux précédentes. Une conception pragmatique des affaires a conduit le législateur fédéral (la faillite relève du droit fédéral suivant la Constitution américaine) à protéger le débiteur des conséquences des crises économiques et financières successives et à placer la faillite sous le contrôle des autorités judiciaires plutôt que sous celui des créanciers. Dans ce contexte, la faillite apparaissait comme un accident de parcours, certains entrepreneurs ayant développé ensuite des sociétés prospères, notamment grâce à la remise de dettes de leurs créanciers : aux Etats-Unis, la reprise d'une nouvelle activité semblait déjà être le meilleur moyen d'offrir une opportunité au débiteur défaillant en dehors de l'hypothèse de fraude caractérisée. Le mot de banqueroute (bankruptcy) qui dénomme les procédures y est dégagé de toute connotation pénale et critique vis-à-vis des débiteurs défaillants.

Cette conception qui marqua la législation américaine de 1878 et la réforme ultérieure de 1978 est demeurée jusqu'à ce jour la spécificité du droit américain (34) malgré quelques atténuations et restrictions apportées à ces mesures de faveur par les réformes successives de 1994 et de 2005. Ce qui caractérise le droit américain de la banqueroute, c'est la souplesse et le réalisme : une absence de condition impérative pour l’ouverture de la procédure, pour laquelle le débiteur n'est pas tenu se déclarer en cessation de paiements et qui, à l'inverse, ne doit pas non plus justifier de son insolvabilité ; une recherche d'une solution globale de redressement par un plan de réorganisation ; un maintien du débiteur à la tête de son entreprise aussi souvent que possible ; la poursuite de l'activité de l'entreprise en vue de permettre son redressement ; l'opposabilité du plan à tous les créanciers et la remise des dettes à l'issue de la liquidation. On est loin déjà de la conception du code français de 1807.

19. Le réalisme économique n’a pas manqué de guider les évolutions du droit en Europe au cours du XIX ^ème puis du XX ^ème siècle. Des réformes successives du droit français, on retiendra l'abandon progressif de la vision pénalisante de la faillite qui inspirait le code de commerce. La loi déjà évoquée de 1838 était venue limiter les cas d'incarcération du débiteur en l’écartant lorsque c’était le débiteur qui demandait l'ouverture de la procédure. La loi suivante de 1889 créait la procédure de liquidation judiciaire pour les débiteurs de bonne foi à côté de la faillite. Le décret de 1955 allait faire du règlement judiciaire la procédure « normale », la faillite n’étant plus qu’une sanction applicable aux seuls commerçants indignes et incapables.

20. Bien entendu, les deux dernières grandes lois du XX ^ème siècle allaient poursuivre dans cette voie. La loi de 1967 d’abord devait distinguer le débiteur de son entreprise et organiser une procédure de règlement judiciaire pour les débiteurs en mesure de présenter un concordat la liquidation des biens s’adressant à tous les autres : la faillite et la banqueroute désormais étaient des sanctions et non plus des procédures de règlement collectif des dettes. La jurisprudence à son tour s’engagea sur la voie de la recherche d’une solution de redressement en soumettant les créanciers, même titulaires de sûretés spéciales, à la suspension des poursuites individuelles malgré un texte qui leur était favorable (35). Puis la loi de 1985 créa sur le modèle du droit américain le plan de redressement, désormais substitué au concordat qui ne réglait que les dettes, et favorisa les solutions de traitement des difficultés, en privilégiant la poursuite de l'activité de l’entreprise, soit entre les mains du débiteur, soit entre celles d’un tiers, par la voie d’une cession globale, avant de veiller au réglementer le désintéressement des créanciers et offrait au débiteur en liquidation de bonne foi la remise de ses dettes résiduelles impayées à la clôture de la procédure.

21. Mais c'est surtout le volet social des procédures collectives qui, dans l’esprit des praticiens, a marqué de son empreinte la réforme de 1985, en donnant comme objectif majeur la préservation de l'activité et de l'emploi. Cela divergeait nettement de la tradition instaurée par le code civil de 1804 en faveur des « gens de service » à qui était reconnu un privilège général d’une année échue et de l’année en cours). Les préoccupations sociales s’y sont exprimées par de nombreuses dispositions légales, protégeant les salariés contre les licenciements économiques et organisant le transfert des contrats de travail à l'acquéreur de l'entreprise. Parallèlement, le code du travail, modifié en 1973, avait créé un organisme de garantie des salaires impayés, pour faire face aux conséquences sociales de l’insolvabilité des entreprises.

22. L'aboutissement de cette évolution, au début du XXI ^ème siècle, s'exprime par la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, qui revalorise la situation des créanciers moins dans le cadre des procédures judiciaires qu’avant la cessation des paiements caractérisée : la loi de 2005 encourage ainsi la recherche d'accords amiables de l'entreprise défaillante avec ses créanciers dès l'apparition des difficultés, dans le cadre d'accords négociés au cours de procédures confidentielles et non judiciaires, et donne aux créanciers divers avantages (déjà mentionnés) afin de les inciter à jouer le jeu du redressement, soit amiable soit judiciaire, de leur débiteur.  Elle institue par ailleurs au profit des très grandes entreprises des comités de créanciers, regroupant les établissements de crédit et les principaux fournisseurs de l’entreprise en difficulté pour les associer à la recherche de solutions économiques viables dans le cadre d’un plan de restructuration avant ou après cessation des paiements.

Conclusion

23. La conception pénale du droit de la faillite est désormais reléguée dans les dispositions relatives aux sanctions comme la « faillite personnelle » et l’incrimination pénale de « banqueroute ». Les sanctions elles-mêmes ne sont plus envisagées par la loi que lorsqu'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire est ouverte, excluant ainsi le domaine de la procédure de sauvegarde : cette voie montre bien que les débiteurs qui s'engagent dans une procédure collective avant même d'être en cessation de paiements se mettent eux-mêmes à l'abri de tout reproche. Quant à l'obligation de déclarer la cessation des paiements, elle n’est plus sanctionnée que par une interdiction de diriger une entreprise commerciale, artisanale ou libérale, montrant par là  qu’il s’agit moins de punir, que d'empêcher le dirigeant fautif de reprendre une activité déficitaire. Le législateur démontre par cette évolution que lorsque le réalisme inspire une réforme celle-ci a plus de chances de répondre aux attentes des justiciables...

Cette évolution législative dont la loi de sauvegarde des entreprises constitue un aboutissement provisoire, réconcilie des intérêts en apparence opposés, ceux des créanciers recherchant un recouvrement prévisible et suffisant de leurs créances et ceux des débiteurs désireux de reprendre une activité après une défaillance non volontaire.

24. Une autre constatation qui s’impose est celle de l’affaiblissement du caractère obligatoire des règles légales. Certes, une loi trop répressive a d'autant moins de chances de recevoir application ; « qui veut trop punir aboutit à son contraire » (36) et les rigueurs du code de commerce le vouaient à l’échec. Mais le contraste n’en est pas moins saisissant entre la réglementation impérative et sanctionnatrice d’il y a 200 ans, et le droit d’aujourd’hui. La loi de 2005 offre au débiteur défaillant des options et des choix variés, plutôt que des obligations sanctionnées. Confronté à des difficultés financières, il peut s'orienter vers la procédure de conciliation ou vers la sauvegarde ; confronté à un état de cessation des paiements, il est certes toujours tenu de demander le redressement ou la liquidation judiciaire, mais peut encore espérer parvenir à un accord amiable avec ses créanciers, grâce à une procédure de conciliation. Aux créanciers, le législateur contemporain crée en leur faveur des privilèges et des garanties, non en considération de leurs titres de créance, mais en fonction de leur participation à la procédure, afin de les inciter à s’impliquer dans le redressement financier de leur débiteur. L’approche résolument ouverte du législateur contemporain, qui révolutionne le traitement des difficultés financières des entreprises, parviendra-t-il à faire mentir le diagnostic que toute législation qui veut régir l’économique  serait vouée à l’échec (37) ?

25. Deux autres conclusions peuvent être tirées de ce retour sur les 200 dernières années. Tout d’abord, la similitude entre les dispositions du code de commerce de 1807 et celles du code de 2005 ne doivent pas tromper. Les finalités des textes ont changé. Si le code de 1807, avec quelque peine, tentait de concilier la volonté de sanctionner le failli et celle d’indemniser ses créanciers, le code de commerce résultant de la loi de sauvegarde des entreprises est confronté à d’autres finalités, peut-être aussi délicates à concilier : le redressement de l'entreprise et le désintéressement des créanciers. Mais en donnant au débiteur et aux créanciers la possibilité de choisir les procédures qu’ils jugent les plus adaptées, et en offrant à chacun des avantages susceptibles de les inciter à négocier, cette contradiction devient sans doute plus aisée à surmonter.

Enfin, la comparaison des règles révèle une tendance de fond, menant d’une approche morale vers une approche économique des difficultés des entreprises. Mais à y regarder de plus près, les lois successives sur l'endettement ont vu coexister depuis bien longtemps des règles sévères et des mesures favorables aux débiteurs endettés, depuis les premières réductions de dettes que Solon dans la Grèce antique avait accordées pour mettre fin aux troubles sociaux, jusqu'à l'effacement des dettes consenti au profit du débiteur de bonne foi au XX^ème siècle. En favorisant la prévention, la négociation et l'assouplissement des critères d’ouverture, le législateur de 2005 évitera peut-être de voir la réglementation buter sur les réalités économiques.

En voulant réconcilier ainsi l'entreprise débitrice et ses créanciers, le législateur de 2005 fait-il preuve à nouveau d’illusion ou choisit-il le réalisme ? Si le succès d’une loi se mesure à sa longévité, la prudence impose de ne pas répondre.