• • •  Archives  Les couleurs changeantes du droit français des sûretés réelles

By Marie-Elodie ANCEL et Chuck EVANS
Professeur à l’Université Paris-Val de Marne (Paris XII) / Associé chez PricewaterhouseCoopers-Paris

Quand on ne voyage qu’en passant,
on prend les abus pour les lois du pays.
Voltaire, Pensées détachées

Les participants français au Congrès d’INSOL à Prague, en octobre l’an dernier, ont peu goûté la présentation qui fut faite des travaux du Professeur P. Wood sur les sûretés réelles en Europe. Habitués à ce que la France soit présentée comme favorable au débiteur, plutôt qu’aux créanciers, et généralement en accord avec cette préférence, ils ont détecté comme une critique dans plusieurs tableaux où les droits des sûretés françaises ou plus exactement « napoléoniens » (sic) apparaissaient en rouge sang ou en jaune soufre, et les systèmes de Common Law en bleu céleste ou en vert tendre.
Après avoir vigoureusement défendu à Prague l’honneur et les couleurs de la France ainsi que l’efficacité de son système bancaire, le GRIP 21 s’est réuni à Paris pour discuter de l’étude du Professeur Wood. Il lui est apparu simpliste de recourir à des couleurs primaires pour dépeindre les différences fondamentales et souvent subtiles qui existent entre les droits des sûretés dans le monde. Le débat doit-il vraiment virer à l’opposition radicale des systèmes « napoléoniens » et anglo-américains ? Ne peut-on recueillir de plus utiles leçons de systèmes comme celui du Québec, qui plonge ses racines dans le « Code civil des Français » mais qui sait aussi acclimater les solutions adoptées dans son voisinage anglophone ? De plus, dégager des conclusions aussi définitives et cinglantes que celles qui furent présentées à Prague, sans auparavant rappeler quelles sont les sûretés véritablement disponibles en France, fait sombrer la discussion dans un sensationnalisme figé et stérile . Tout à l’inverse, le GRIP21 nous a demandé de rédiger cet article dans le but de donner au lecteur un aperçu rapide mais concret des sûretés qui existent en France aujourd’hui et de lui signaler les évolutions imminentes dans ce domaine.

Les sûretés réelles aujourd’hui

Les sûretés réelles en France se séparent en deux grandes catégories : les unes reposent sur le droit de propriété, les autres sur un droit réel accessoire portant sur la chose d’autrui (sûretés stricto sensu).
La propriété, conservée par le créancier jusqu’à complet paiement, ou transmise à titre fiduciaire par le débiteur, existe sous de nombreuses formes : réserve de propriété, crédit-bail, cession de créances professionnelles (loi Dailly) ou cession de créance de droit commun… Cette catégorie est en plein essor car elle protège très efficacement le créancier, même en cas de procédure collective.
Les sûretés stricto sensu sont en très grand nombre et chaque forme a son propre régime. Pour cette raison, prendre des sûretés sur les biens d’un débiteur en France peut être complexe. En plus des variétés classiques, telles que l’hypothèque immobilière ou le gage requérant la dépossession, il existe aussi une très large panoplie d’instruments diversifiés selon l’assiette de la sûreté et adaptés à certains secteurs économiques : warrants agricoles ou pétroliers, nantissements de fonds de commerce, de véhicule automobile, de compte d’instruments financiers, etc.
Même si les biens susceptibles d’être l’assiette d’une sûreté stricto sensu sont abondants, un certain nombre de contraintes pèsent sur le débiteur et le créancier. En règle générale, une sûreté ne peut être prise que sur un bien qui existe et qui a été individualisé, et en garantie d’une créance déterminée. Bien sûr, ces exigences limitent la possibilité de garantir les financements évolutifs et elles imposent alors un ajustement régulier (par exemple, la conclusion d’une nouvelle sûreté pour un nouveau crédit, la production de listes des créances ou des marchandises grevées de sûretés). La réalisation des sûretés stricto sensu est également assez contraignante puisqu’elle nécessite de recourir au juge. En cas de litige, cela peut conduire à de longs retards, à des coûts de réalisation élevés et, éventuellement, à une perte de valeur au détriment du créancier. Malgré tout, et bien qu’il soit parfaitement exact que des systèmes de publicité très dispersés n’aident pas à déterminer la solvabilité d’un débiteur, un créancier bien conseillé saura quelle est la sûreté la plus appropriée à sa situation.

Les réformes à venir

Un vent de réforme souffle en France, qui va renouveler le droit des sûretés et le traitement des entreprises en difficulté.
Encouragée par le Président de la République, une réflexion sur les réformes possibles du droit des sûretés a été lancée par le Ministre de la Justice . Le groupe de travail constitué à cette fin devrait remettre ses conclusions vers la fin du premier semestre 2005. Les pistes explorées sont les suivantes :
- élargir l’assiette des sûretés stricto sensu, en permettant que soient grevés des biens futurs ou des biens se renouvelant
- rendre possible la constitution de sûretés pour garantir un courant d’affaires entre les parties et non seulement des créances systématiquement prédéterminées - simplifier et généraliser la publicité
- adopter l’hypothèque mobilière, sans dépossession, qui pourrait continuer à coexister avec la propriété-sûreté et le gage avec dépossession
- faciliter la réalisation des sûretés et dispenser du recours au juge lorsque la valeur du bien grevé peut être déterminée facilement et de manière objective.
Par ailleurs, le droit français de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives a un impact très important sur l’efficacité qu’un créancier peut attendre de sa sûreté. Une autre réforme se prépare en ces domaines. La loi française dans son état actuel et, très vraisemblablement, futur fait primer le maintien de l’entreprise et des emplois sur le désintéressement des créanciers. Du point de vue du créancier anglais ou américain, cela peut justifier que la France soit colorée d’un rouge repoussant. Du point de vue des entreprises établies en France, cela pourrait tout aussi bien justifier de dépeindre le droit français en des tons plus avenants. Dans les deux cas, il s’agirait pourtant d’analyses très sommaires. Les difficultés des entreprises constituent un domaine où interagissent des politiques juridiques divergentes. Décrier la façon dont un pays ordonne ces politiques ne sert pas à grand chose. Il est plus utile d’informer les prêteurs et de les aider à établir quelle sûreté dans un pays donné leur permet de réduire effectivement les risques qu’ils courent.
Dans les règlements amiables français, jusqu’à présent, l’apport de fonds nouveaux n’est pas récompensé par une priorité automatique sur les créances antérieures. En revanche, si l’état de l’entreprise le permet, des sûretés supplémentaires peuvent être prises en garantie de ces fonds nouveaux, alors que la prise de nouvelles sûretés par des créanciers antérieurs est fermement découragée. Mais ce sont là des questions que souhaite modifier le projet de loi de sauvegarde des entreprises, débattu dans quelques semaines au Parlement français, qui instituerait un privilège légal pour les apporteurs de fonds nouveaux. Les procédures collectives en France entraînent une suspension des poursuites individuelles des créanciers et l’interdiction des mesures d’exécution. Si la liquidation n’est pas immédiatement prononcée, l’administrateur poursuivra l’exploitation dans l’objectif de financer l’entreprise et de réorganiser l’endettement afin de sortir de l’insolvabilité ou bien de permettre une cession de l’entreprise. Dans ce dernier cas, le tribunal se sera prononcé en faveur de l’offre qui présente les meilleures conditions sur le plan économique et social. L’objectif n’est pas d’obtenir le prix de cession le plus élevé, ce qui serait dans l’intérêt du créancier muni de sûreté (ou non), mais il pourra arriver que le repreneur ait à supporter l’endettement et les sûretés précédemment assumés par l’entreprise. En cas de liquidation, le liquidateur réalise l’actif du débiteur, souvent par vente aux enchères, afin de désintéresser les créanciers. Les salariés ainsi que les organismes fiscaux et sociaux bénéficient alors d’un privilège qui leur permet de passer avant la plupart des autres créanciers. Cependant, les privilèges des organismes publics sont de plus en plus contestés.

Les diagrammes bigarrés permettent de faire quelques rapides comparaisons entre les systèmes juridiques. Mais les questions sous-jacentes sont délicates et les diagrammes en question n’en restituent qu’une vue partielle, voire partiale. Finalement, le risque est de créer des préjugés, alors qu’il s’agit de rendre plus sûres les activités qui se développent dans des systèmes de droit différents. Notre espoir est que ce court article démontre que, certes loin d’être parfait à tous égards, le droit français des sûretés réelles est plus développé et a plus de potentiel que ce qu’on dit de lui à l’étranger. Des réformes vont bientôt survenir, afin de le rendre plus simple, plus efficace et plus clair, de sorte que les prêteurs auront une vue plus nette des possibilités que leur offre la France.