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(JCP édition Entreprises et affaires 2006, n° 2071 p 1220)

Arrêt Eurofood

Commentaire de l’arrêt Eurofood de la CJCE 2 mai 2006

par Jean-Luc Vallens

Le règlement européen sur les procédures d’insolvabilité à l’épreuve des groupes de sociétés : l’arbitrage de la CJCE

La Cour de justice des Communautés européennes vient de rendre un arrêt attendu particulièrement important pour l'interprétation du règlement communautaire sur les procédures d'insolvabilité et son application aux groupes de sociétés.

Derrière les questions posées par voie préjudicielle par la Cour suprême d'Irlande, c’est le droit des groupes qui est en cause, dans le contexte de la défaillance financière qui a frappé le groupe italien Parmalat en 2003. Les questions posées apparaissent relativement complexes, alors que la réalité procédurale qu'elles expriment est simple.

La chronologie des faits et des actes de procédure qui ont conduit à la saisine des Juges de Luxembourg doit être rappelée, avant d'analyser l'arrêt et ses conséquences au vu des mécanismes prévus par le Règlement communautaire.

2 Les faits.

Le groupe Parmalat (Parmalat Finanziaria SpA) contrôlait plus d'une centaine de sociétés en Europe et dans le monde et employait plus d’un million de salariés. Les difficultés financières du groupe avaient été provoquées par des causes multiples, dont des agissements frauduleux de ses dirigeants et des opérations hasardeuses des spéculations sur les titres dont les dirigeants et certaines banques avaient été les auteurs et les bénéficiaires. Ces difficultés ont conduit à la déconfiture des différentes entités du groupe. Une d'entre elles intéresse l'arrêt dont il s'agit : la société Eurofood Ltd, une filiale à 100 % de la société Parmalat SpA, établie en Irlande (1). C'est à son sujet que le règlement communautaire a révélé à la fois ses potentialités et ses limites.

La situation obérée du groupe et ses conséquences financières et sociales ont naturellement inquiété les pouvoirs publics italiens, et conduit le gouvernement à promulguer au mois de décembre 2003, en avance sur la réforme de la législation sur l’insolvabilité alors à l’étude depuis plusieurs années (2), un décret modifiant les règles de la procédure existante créée en 1979, la procédure d’administration extraordinaire pour les entreprises d’au moins 500 salariés et ayant un endettement d’au moins 300 millions d’€ (3), afin de régler de manière coordonnée, sous l'autorité d'un commissaire nommé par le gouvernement, les différentes entités du groupe (4). Ce décret a été aussitôt mis en oeuvre par le ministère italien de l'industrie qui, dès le 24 décembre 2003, nommait un commissaire extraordinaire, qui saisissait aussitôt le tribunal civil de Parme, compétent du chef du siège social de la société Parmalat SpA. Ce tribunal a ouvert ainsi plusieurs procédures d'insolvabilité d'administration extraordinaire contre la société mère, mais aussi contre plusieurs filiales dont la société irlandaise Eurofood, en considérant que le centre des intérêts principaux de cette société était au siège de la maison mère (5). En théorie, cette décision devait être reconnue en Irlande en tant que procédure principale, le tribunal italien ayant apprécié sa compétence à l’égard de la société irlandaise, en raison du domicile des dirigeants, du lieu des décisions prises et de l’absence de locaux véritables en Irlande (6). La procédure d'administration extraordinaire ainsi confirmée aurait dû en théorie bénéficier d'une reconnaissance immédiate et effective dans les autres Etats de l'Union européenne, comme d'autres décisions rendues antérieurement par les tribunaux britanniques et continentaux l'avaient déjà été, cette procédure étant mentionnée aux annexes du règlement communautaire comme une procédure d’insolvabilité (7).

Le litige soumis à la Cour de justice a surgi du fait d’une autre initiative engagée parallèlement par un des créanciers de la société Eurofood, une banque américaine la Bank of America NA. Celle-ci, qui avait par une succursale, un rôle d’administration de la société en vertu d’un accord de gestion) avait demandé l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire, et saisi à cette fin le tribunal de Dublin, qui était normalement compétent au titre du siège de la société débitrice. Ce siège était en effet présumé être le centre des intérêts principaux de cette société, faute de preuve contraire, par application des dispositions du règlement communautaire (8). Une telle procédure qualifiée par le règlement de procédure principale devait dès lors bénéficier également de la reconnaissance universelle dans les autres Etats membres. La même société se trouvait ainsi soumise à une procédure principale ouverte par des juridictions de deux Etats membres, situation que le règlement communautaire a exclu en préconisant la reconnaissance de la première procédure ouverte (9).

C'est là qu'interviennent le droit national de chacun des Etats et la chronologie des procédures. Alors que la procédure d'administration extraordinaire a été ouverte par le tribunal de Parme le 20 février 2004, le tribunal irlandais se trouvait déjà saisi : la banque américaine avait en effet saisi ce tribunal dès le 27 janvier 2004, par une demande, aussitôt suivie de la désignation d'un liquidateur provisoire. Ce liquidateur était habilité aux termes de la loi irlandaise à appréhender les biens et geler le patrimoine de la société débitrice (10). Le juge n’examinait pas à ce stade sa compétence au regard du centre des intérêts principaux de la société Eurofood. Le juge irlandais devait ultérieurement, le 23 mars 2004, prononcer la liquidation judiciaire de la société, entraînant naturellement l'application du droit irlandais à celle-ci. Or, aux termes de la loi irlandaise sur les sociétés, les effets de la procédure d'insolvabilité sont réputés remonter à la date de la saisine initiale de la juridiction (11), donc avant la décision des juges italiens.

Le conflit est ainsi né non seulement entre deux tribunaux s'estimant tous deux compétents, mais entre deux lois aux contenus opposés. Le juge irlandais a en outre estimé que la procédure suivie par le tribunal d'armes n'avait pas respecté la loyauté des débats : selon lui, le juge italien avait statué sans que le liquidateur provisoire intervenu devant lui ait été destinataire de tous les documents nécessaires à défendre les intérêts des créanciers de la procédure dans laquelle il était désigné.

On comprend dès lors que la Cour suprême d'Irlande ait jugé indispensable d'interroger par la voie d'une question préjudicielle la Cour de Luxembourg en formulant plusieurs questions.

3. Les questions préjudicielles.

Ces questions peuvent être résumées comme suit (12) :

1) La désignation d'un liquidateur provisoire combinée à la présentation d’une demande de liquidation constitue-t-elle une décision ouvrant valablement une procédure d'insolvabilité ?

2) A défaut, la présentation d'une telle demande constitue-t-elle par elle-même l'ouverture d'une procédure, dans la mesure où la loi applicable considère que la procédure de liquidation commence dès la présentation de la demande ?

3) Le tribunal d'un autre Etat que celui dans lequel une société a son siège et gère habituellement ses intérêts d'une manière vérifiable par les tiers est-il compétent pour ouvrir une procédure d'insolvabilité principale, du seul fait qu'il a ouvert cette procédure en premier lieu ?

4) Dans le cas d'un groupe de sociétés, faut-il faire prévaloir le fait que la filiale gère habituellement ses intérêts d'une manière vérifiable par les tiers, ou le fait que la société mère contrôle la politique de sa filiale ?

5) Si la procédure suivie devant la juridiction qui a ouvert la procédure en premier lieu a méconnu l'ordre public d'un autre Etat membre, notamment en ne fournissant pas au liquidateur provisoire des pièces essentielles invoquées devant elle, cet autre Etat membre est-il tenu de reconnaître la décision rendue ?

4. Rappel des dispositions communautaires.

Le règlement n° 1346/2000 du 29 mai 2000 sur les procédures d'insolvabilité ne traite pas expressément des groupes de sociétés. Cela a été souligné dès l'adoption du texte et son entrée en vigueur, parfois même critiqué (13). Cette omission se justifiait par la difficulté d'élaborer des règles acceptables par tous : comment définir une gestion coordonnée du traitement des actifs et des dettes ? Où gérer une procédure centralisée d’un groupe d’entités relevant de droits étrangers ? Quel sort réserver aux actes des dirigeants sociaux accomplis avant l'ouverture d'une procédure collective contre l'une ou l'autre des sociétés du groupe ? Comment traiter les sûretés ayant pu être prises en garantie des dettes sur des patrimoines juridiquement distincts ? La seule brèche existant dans le règlement communautaire concernait le choix d'une autre juridiction compétente que celles situées dans l'Etat où le débiteur (une des sociétés d’un groupe) avait localisé son siège social : le règlement communautaire, en adoptant le critère du centre des intérêts principaux du débiteur, permettait en effet de déroger à la compétence naturelle des juridictions dans le ressort desquelles une société a son siège statutaire, à condition de combattre la présomption attachée à ce siège : « Pour les sociétés et les personnes morales, le centre des intérêts principaux est présumé jusqu'à preuve contraire être le lieu du siège statutaire » (14). Les juridictions britanniques, françaises, allemandes, belges et italiennes se sont engouffrées dans cette brèche : Elles ont ainsi au cours des trois premières années d'application du règlement communautaire ouvert des procédures d'insolvabilité à l'encontre de sociétés de droit étranger en considérant que leur siège se trouvait dans leur ressort (15). C'est ainsi que des tribunaux britanniques ont prononcé l'ouverture de procédures d'administration contre des sociétés françaises ou allemandes, que des tribunaux français en ont fait de même à l'égard de sociétés belges ou polonaises et des tribunaux allemands à l'égard de sociétés autrichiennes (16). C’est dans ce contexte que, à l’occasion de la déconfiture du groupe Parmalat, le tribunal italien de Parme en a fait de même, à l'égard des différentes sociétés du groupe dont la société Eurofood.

Le centre des intérêts principaux d'un débiteur doit correspondre au lieu où celui-ci gère habituellement ses intérêts et qui est donc vérifiable par les tiers (17). Il s'agit d’un critère qui présente un caractère à la fois objectif, la localisation habituelle de la gestion des affaires, et subjectif, la connaissance par les créanciers de cette implantation (18). Dans le cas d'un groupe de sociétés cette question est cruciale : selon que la filiale d'un groupe présente une autonomie véritable ou restreinte, le centre de ses intérêts principaux pourra varier ; de même, les créanciers pourront considérer que leur partenaire relève d’un droit ou d'un autre. Mais il est pour le moins contestable de faire dépendre la localisation d'une société, serait-elle la filiale d'un groupe, de facteurs aussi imprécis. Le niveau d'autonomie ou d'intégration d'une filiale au sein d'un groupe ne suffit pas à déterminer par lui-même le lieu où les décisions sont prises. Quant au caractère notoire et vérifiable par les tiers du centre de direction de la société, rien n'indique quels créanciers sont déterminants à cet égard, ni quel moment leur appréciation doit être prise en compte (19).

De là, viennent les incertitudes et les critiques légitimes que révèle l'application du critère de compétence adopté par le règlement communautaire.

Les juridictions françaises ont pourtant, après leurs homologues britanniques, pris soin de rechercher des éléments objectifs, caractérisant le véritable centre de gravité d'une filiale (head of functions office), lorsqu'elles se trouvaient saisies d'une demande d'ouverture d'une procédure collective (20).

Jusqu'à présent, les décisions publiées faisaient état d'initiatives prises par les dirigeants sociaux eux-mêmes, dirigeants du groupe ou dirigeants des filiales concernées. Il semble que l'affaire Eurofood soit une première, en ce sens que le tribunal irlandais a été saisi non par les dirigeants du groupe ou de la filiale irlandaise, mais par un des créanciers de cette dernière. On comprend mieux dès lors le conflit d'intérêts qui apparaît derrière les questions juridiques, opposant l'administrateur extraordinaire désigné en Italie et le liquidateur provisoire désigné en Irlande.

L'arrêt rendu par la Cour de justice des communautés européennes répond avec pertinence à plusieurs des questions posées tout en retenant une analyse contestable des dispositions relatives à l’ouverture des procédures et des mesures provisoires.

5. Le centre des intérêts principaux d’une filiale étrangère.

La Cour de justice a de manière opportune traité en premier lieu la question essentielle relative aux problèmes posés par la Cour suprême irlandaise dans sa quatrième question : le centre des intérêts principaux d'une filiale peut-il être fixé au siège de sa maison-mère ? Les juges de Luxembourg ont analysé les éléments caractérisant le centre des intérêts principaux dans l'optique du règlement communautaire. Si ce dernier n'a pas défini par lui-même cette notion, il en donne une interprétation équivalente dans ses considérants : c’est le lieu où le débiteur gère habituellement ses affaires et qui est vérifiable par les tiers (21). Par ailleurs le siège statutaire constitue pour une personne morale une présomption, de sorte que si le centre des intérêts principaux de la filiale doit être fixé ailleurs qu'au siège de la société, il faut combattre par des éléments de fait la présomption qui s'attache à cette localisation. Dans cette optique, la Cour estime qu'une interprétation uniforme du centre des intérêts principaux s'impose (22), et qu'elle requière des critères à la fois objectifs et vérifiables par les tiers, permettant d'écarter la compétence des juridictions du siège statutaire. Elle en déduit que « lorsqu’une société exerce son activité sur le territoire de l'Etat membre où est situé son siège social, le simple fait que ses choix économiques soient ou puissent être contrôlés par une société-mère établie dans un autre Etat membre ne suffit pas pour écarter la présomption prévue par le règlement » (23). On ne peut qu'approuver cette interprétation, favorable à la sécurité juridique et au crédit : le patrimoine d'une société constitue le gage de ses créanciers et détermine le droit applicable à ses relations avec ses partenaires commerciaux, ainsi que le droit normalement applicable à son redressement ou à la liquidation de ses biens. En présence d'une filiale d'un groupe de sociétés, le fait que la société en difficulté soit plus ou moins soumise au contrôle de sa maison mère n'est pas forcément connu des tiers. Et même s'il l’est, cela ne suffirait pas à écarter la compétence naturelle liée au siège social, compétence juridictionnelle pour le traitement des difficultés et compétence législative pour le sort des droits en cause (24). En outre un tel contrôle peut évoluer dans le temps…Les créanciers enfin ont pu eux-mêmes déterminer leur attitude vis-à-vis du débiteur en fonction de son siège et du droit normalement applicable : la prévisibilité du droit contribue aussi à la sécurité du crédit.

Pour la Cour, la présomption en faveur du siège statutaire ne peut donc être écartée que «si des éléments objectifs et vérifiables par les tiers permettent d'établir l'existence d'une situation réelle différente de celle que la localisation audit siège statutaire est censée refléter » (25).

La Cour de justice adopte ainsi une combinaison raisonnable des facteurs objectifs et subjectifs de la définition retenue, mais cette combinaison demeure aléatoire.

Il est légitime de faire prévaloir la prévisibilité des règles de compétence et la sécurité juridique des tiers sur l'organisation interne d’un groupe, les relations entre les entités qui le composent, et le degré variable d'intégration des filiales. Il est plus délicat de privilégier un élément essentiellement subjectif comme la connaissance des tiers. Comment en effet définir à quel moment les tiers, notamment les créanciers, doivent identifier le centre des intérêts principaux de leur débiteur ? Est-ce au moment de la conclusion d'un contrat ? Mais alors il y aura autant d'approches subjectives que de créanciers. Est-ce au moment de l'ouverture ? Mais le groupe peut avoir subi des changements notables au cours de la vie sociale de chaque société. S’agit-il des principaux créanciers, dont le sentiment devrait prévaloir ? Mais on privilégiera alors les créanciers institutionnels au détriment des créanciers fournisseurs ou des créanciers légaux (fiscaux et parafiscaux). Par ailleurs, si la Cour évoque bien l’hypothèse d’une simple boîte aux lettres sans activité économique, elle n’aborde pas (ce qu’elle aurait pu faire de manière incidente) la problématique d’une holding : considérera-t-on que la holding, même connue des tiers, a une activité, alors que la direction effective du groupe est localisé au siège de la société commerciale qui en dépend ?

Il en allait ainsi pour un groupe international, pour lequel un tribunal français a ouvert plusieurs procédures parallèles, sans s’arrêter au fait qu’il était structuré autour d’une holding de droit néerlandais (26).

Cet arrêt cependant ne condamne pas totalement la jurisprudence élaborée au cours des trois dernières années par les tribunaux européens, qui est fondée sur une analyse pragmatique de la situation des groupes en difficulté. Un grand nombre des décisions rendues à l’égard de groupes ont en effet privilégié la nécessité d'une gestion coordonnée des entreprises liées par des liens de capital ou de contrôle, dès lors que la structure du groupe et que son centre de décision apparaissaient clairement (27). Mais il constitue un rappel utile aux tribunaux, saisis de demandes dirigées contre des sociétés de droit étranger, ou tentés eux-mêmes de confier à un même administrateur judiciaire le traitement des difficultés des filiales d’un même groupe : cela ne peut se faire au détriment des intérêts des créanciers. La Cour de justice attire ici l'attention des juges sur la finalité essentielle parfois oubliée : la procédure collective d’insolvabilité répond d'abord à une nécessité, celle de répondre aux attentes légitimes des fournisseurs de crédits et de biens.

6. Le contrôle de la compétence du tribunal étranger.

La troisième question posée par la Cour suprême d'Irlande (28) a été reformulée par la Cour de justice comme suit : « La juridiction de renvoi demande en substance si la compétence assumée par une juridiction d'un Etat membre pour ouvrir une procédure d'insolvabilité principale peut être contrôlée par une juridiction d'un autre Etat membre dans lequel la reconnaissance est demandée (29). Cette question renvoie aux principes établis par le règlement sur les procédures d'insolvabilité, en faveur de la reconnaissance et de l'exécution des décisions rendues dans ce domaine. Aux termes du règlement, la procédure d'insolvabilité principale ouverte conformément à l'article 3 du règlement sur la base du centre des intérêts principaux du débiteur doit être reconnue de plein droit et produire ses effets dans les autres Etats membres (30). Ce mécanisme assure l'effectivité de la procédure d'insolvabilité principale, et s'inspire naturellement d’une conception universelle de la faillite. Il repose sur un principe de confiance mutuelle d'ailleurs exprimé en tête du règlement (31). Les tribunaux des autres Etats membres doivent assurer l'efficacité directe des jugements rendus au centre des intérêts principaux du débiteur. C’est pourquoi la Cour de justice affirme que la procédure ouverte dont être reconnue sans que les juridictions des autres Etats membres puissent contrôler la compétence de la juridiction d’ouverture, alors que les termes du règlement pouvaient conduire à une autre analyse, la reconnaissance bénéficiant à la décision « prise par une juridiction compétente en vertu de l’article 3 » (32).

Le problème n’est pas réglé pour autant. La compétence du tribunal qui ouvre ainsi la procédure peut-elle être vérifiée, lorsque le syndic désigné prétend exercer ses pouvoirs dans les autres Etats membres ? La réponse découle en théorie d’un postulat incontestable : les tribunaux doivent reconnaître la décision dans tous ses aspects, y compris la compétence du juge étranger qui l’a rendue. On peut comparer ce principe à celui affirmé par la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 qui dérogeait au principe général d’un contrôle de la compétence du juge étranger (33), et aujourd'hui par le règlement du 22 décembre 2000 qui l’a remplacée depuis le 1^er mars 2002 (34). Ces traités interdisent sauf dans des domaines spécifiques, la révision de la compétence du juge étranger. Ce principe est nécessaire pour garantir l'effectivité des décisions (on n’ignore pas ici la nécessité d’une appréhension rapide des actifs du débiteur et de l'arrêt des poursuites individuelles). Il s’appuie néanmoins sur un présupposé : que le tribunal ayant ouvert la procédure ait réellement vérifié sa propre compétence. C'est là que l’arrêt de la Cour de justice suscite la perplexité. Lorsque le tribunal irlandais est saisi par un créancier américain d’une demande en vue d'ouvrir une procédure de liquidation contre la société, sa décision est légitimement fondée sur le droit irlandais applicable, ainsi que sur le règlement communautaire, qui établit une présomption en faveur du siège statutaire de la société. Qu’il exprime ou pas cette analyse dans sa décision, il faut admettre que le juge irlandais a vérifié sa compétence, lorsqu’il ouvre la procédure, s'agissant d'une disposition généralement d'ordre public.

Mais la confiance mutuelle peut-elle autoriser pour autant le juge étranger à vérifier la compétence du tribunal, lorsque ce dernier semble ne pas l’avoir fait ?

Littéralement interprété, le règlement communautaire permettrait une réponse positive : ne sont reconnues que les décisions rendues conformément à l'article 3.1 du règlement (35), mais une telle réponse serait contraire à l'économie générale du règlement et à ses considérants. Elle serait aussi contraire à l’esprit de confiance mutuelle, prescrit par le règlement de permettre d’écarter le constat opéré par le juge étranger de sa propre compétence, serait-ce au nom de l’ordre public (36.

On peut sans doute distinguer ici deux hypothèses, suivant que le tribunal ait fondé sa compétence sur la présence du siège statutaire ou sur des éléments de fait contraires à la présomption établie en sa faveur. Dans le premier cas, le juge, en l'absence d'indices discordants, fonde naturellement sa décision sur la présence dans son for du siège de la société débitrice. Il n'y a pas lieu à cet égard de vérifier la compétence du juge de l'Etat d'ouverture, hormis dans le cas d’un recours exercé contre la décision d'ouverture. En revanche, si le juge a écarté la présomption établie par le règlement en faveur du siège, il ne doit le faire qu’après un examen véritable des éléments de fait qui lui sont soumis, et sa décision doit comporter la trace de cet examen. La motivation des jugements, qui figure dans les principes généraux du procès civil et contribue à l’équité du procès, est ici plus que jamais nécessaire (37).

7. L’exception d’ordre public.

Un troisième aspect, découlant de la dernière des questions posées par la Cour suprême de Dublin porte sur l'exception d'ordre public, pour laquelle la Cour de justice adresse un message clair aux Etats membres. Le règlement communautaire sur les procédures d'insolvabilité établit en faveur des décisions d'ouverture, le principe de la reconnaissance et de l'exécution sans exequatur, et pour les décisions ultérieures, rendues dans le cadre de telles procédures, un mécanisme de reconnaissance et d'exécution simplifié, conforme aux règles qui ont été définies par la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, ou, suivant l'interprétation qui en est donnée généralement en Europe, par le règlement CE 44/2001 du 22 décembre 2000 qui l’a remplacée (38).

Le règlement communautaire a parallèlement établi des règles de protection pour se prémunir des solutions et des effets indésirables d'une telle universalité. Parmi ces mécanismes de protection, figure une exception d'ordre public : les Etats membres ne sont pas tenus de reconnaître et d’exécuter des décisions dont les effets seraient manifestement contraires à leur ordre public 39 39 (art. 26). Le recours à cette exception qui découle d’une conception d’un « effet atténué » de l’ordre public, ne doit jouer que dans des cas exceptionnels et ne pas être utilisé pour contrôler la compétence du juge étranger, comme le souligne d’ailleurs l’article 35 3 du règlement CE n° 44 /2001 du 22 décembre 2000. À cet égard, le règlement communautaire n'a fait que consacrer la jurisprudence de la Cour de justice adoptée en application de la Convention de Bruxelles de 1968 (40), consécration qui figure également de manière formelle dans le règlement du 22 décembre 2000 (41).

Comme le souligne la Cour, cette jurisprudence est transposable à l'interprétation de l'article 26 du règlement (42). Cela conduit à admettre que le tribunal irlandais pouvait refuser de reconnaître une procédure d'insolvabilité ouverte dans un autre Etat membre, lorsque la décision d'ouverture avait été prise en violation manifeste du droit fondamental à être entendu dont disposent les personnes concernées par une telle procédure (43). Dans les faits, le syndic irlandais n’avait semble-t-il pas reçu toutes les pièces de la procédure sur lesquelles le tribunal italien s'était fondé pour ouvrir une procédure contre la société Eurofood. Ce que l'on peut retenir de l'arrêt c'est moins la solution indiquée au juge irlandais, que la consécration comme un principe général communautaire du droit au procès équitable, déjà affirmé, la Cour le rappelle, par plusieurs arrêts antérieurs (44) .

Ce principe constitue ainsi un principe général de droit communautaire inspiré des droits fondamentaux dont la Cour assure le respect, et des indications fournies par la Convention européenne des droits de l'homme de 1950 (45). Est aussi confirmée ainsi de manière naturelle la réalité d’un ordre public communautaire, bien plus que ne l’exigeaient le règlement sur les procédures d’insolvabilité et sa référence à l'ordre public des Etats membres. On ne peut qu’approuver cette affirmation sereine d’une intégration des principes de la Convention européenne des droits de l'homme dans l'ordre communautaire.

Il est intéressant de souligner que la Cour de justice n'a pas le moins du monde examiné dans sa réponse si le droit irlandais prescrivait ou non la communication de pièces au liquidateur provisoire. La Cour suprême irlandaise avait d’ailleurs pris soin d’indiquer dans sa question que le demandeur italien avait refusé (malgré une ordonnance en ce sens du tribunal irlandais) de fournir les pièces essentielles, mais invoquait elle-même le principe conventionnel du caractère équitable du procès, et non le droit procédural irlandais.

La Cour de justice considère par là que ce principe faisait partie intégrante de l'ordre public irlandais, eu égard à la supériorité de la norme conventionnelle, sans analyser l'exception d'ordre public par rapport à une conception nationale applicable en Irlande : c’est là l’expression d'un ordre public communautaire en cette matière. Et pour exclure tout ambiguïté elle a ajouté, par un motif de caractère pédagogique, que le juge irlandais de renvoi « ne saurait se limiter à transposer sa propre conception de l’oralité des débats et du caractère fondamental que celle-ci revêt dans son ordre juridique, mais (devait) apprécier au vu de l'ensemble des circonstances si le liquidateur provisoire nommé par la High Court a bénéficié ou non d'une possibilité suffisante d'être entendu » (46). Il n'est pas nécessaire de souligner l'apport significatif de cet arrêt au regard de la conception de l’ordre public des Etats membres. Il illustre le partage déjà affirmé entre les compétences des Etats et celles de la Cour : les Etats sont libres de déterminer les exigences de leur ordre public mais les limites de cette notion relèvent de l’interprétation de la convention (47).

8. La désignation d’un liquidateur provisoire.

L'arrêt de la Cour de justice suscite en revanche des réserves sur un des points qui lui étaient soumis, contenus dans la première question : la nomination d'un syndic provisoire combinée avec une demande de liquidation judiciaire constitue-t-elle une décision ouvrant une procédure ? Les juges de Luxembourg ont répondu par l’affirmative, en allant au-delà des dispositions du règlement (48). Force est donc de revenir sur l’interprétation excessive des dispositions communautaires applicables. Le règlement communautaire s'applique aux procédures d’insolvabilité ouvertes dans les différents Etats membres en donnant une définition de celle-ci : il s'agit d'une procédure collective fondée sur l'insolvabilité du débiteur et entraînant un dessaisissement total ou partiel de celui-ci ainsi que la désignation d'un syndic (49). Les procédures couvertes par le règlement sont énumérées aux annexes A et B, l’annexe A contenant les procédures susceptibles d’être reconnues comme procédures principales d’insolvabilité (50).

Quant au syndic mentionné, il est défini comme étant toute personne ou tout organe chargé d'administrer les biens du débiteur ou de réaliser ses actifs (51), et figure dans une troisième liste annexée au règlement, sur laquelle chacun des Etats membres a indiqué les professionnels dont le titre et les qualités sont mentionnées pour exercer ces fonctions. Ainsi chaque Etat membre de l'Union européenne sait identifier les procédures ouvertes dans les autres Etats et les professionnels désignés pour administrer les biens ou les réaliser au nom des tribunaux compétents (52).

Ces listes étaient fondamentales en 2002. Elles le sont plus encore aujourd’hui après l'élargissement de l'Union européenne (53) car les Etats membres doivent être en mesure de vérifier aisément et sans délai la désignation des syndics habilités dans des Etats aux systèmes différents, et les pouvoirs découlant du droit de l’insolvabilité de l'Etat d'ouverture. Enfin, cette rigueur est une véritable exigence, car elle fonde la confiance mutuelle qui est le socle du règlement communautaire.

A cet égard, l'arrêt de la Cour de justice crée des incertitudes et des risques. Il est constant que l'ouverture de la procédure d'insolvabilité est un moment déterminant pour assurer l’effectivité d’une procédure principale d’insolvabilité, ouverte au centre des intérêts principaux du débiteur. Celle-ci est reconnue dès qu'elle produit ses effets dans l'Etat d'ouverture (54). Elle fait en outre obstacle à une autre procédure principale, toute procédure d'insolvabilité ouverte postérieurement dans un autre Etat membre ne pouvant être qu'une procédure secondaire susceptible de s'appliquer à un établissement du débiteur (55). Prime donc la décision qui ouvre la première la procédure (56). Il est exact comme le relève la Cour, en le regrettant, que le règlement ne définit pas avec précision la notion de décision ouvrant une procédure d'insolvabilité (57).

Mais une telle définition ne s'imposait pas. L'ouverture requiert par hypothèse une décision, donc l'intervention d'une autorité habilitée par la loi à la prononcer, en vertu de la loi applicable, et à déclencher la procédure et ses effets. Il ne s'agit pas certes nécessairement d'un tribunal, et la définition du terme « juridiction » est d'ailleurs suffisamment large pour englober les décisions d'autres organes (58). Mais une décision positive ouvrant une procédure avait été considérée comme une condition nécessaire, pour faire produire à la procédure d’insolvabilité des effets dans l'Etat d'ouverture et dans les autres Etats membres (59). Par ailleurs, l'intérêt de recourir à des mesures provisoires a été pris en considération par le règlement, pour répondre aux besoins d'intervention urgente, par définition avant d'ouvrir une procédure proprement dite. Si l'adoption de mesures conservatoires équivalait à l'ouverture de la procédure elle-même, le règlement n'aurait pas contenu des dispositions de sauvegarde de l'actif du débiteur (60).

On ne peut non plus confondre la date de la décision et les effets de celle-ci. Ces derniers dépendent du droit national applicable, comme en témoigne ici la question préjudicielle n° 2 à laquelle la Cour n’a pas répondu (61).

Enfin, il n’y a procédure que si les mesures prises répondent à la définition contenue à l'article 1^er du règlement, et constituent bien un ensemble de règles définissant les droits respectifs du débiteur, du syndic et des créanciers et s'achevant par le redressement ou la liquidation de l'entreprise. De telles procédures sont énumérées dans les listes figurant aux annexes A et B du règlement, avec la même valeur que celui-ci (62). Certains Etats connaissent des procédures provisoires, d'autres pas. L’Irlande en particulier n'a pas adopté ni a fortiori indiqué de telles procédures dans la liste portée en annexe du règlement (63). La Cour de justice néanmoins adopte une autre approche, en considérant « aux fins d’assurer l’efficacité du système instauré par le règlement, que le principe de reconnaissance puisse appliquer le plus tôt possible au cours de la procédure » (64). Elle fait ainsi prévaloir la finalité de la règle sur la règle elle-même. Complétant son raisonnement, elle considère que ce mécanisme pourrait être perturbé si les juridictions des autres Etats membres, saisis concomitamment, pouvaient revendiquer pendant une période prolongée une compétence concurrente (65). Aussi pour la Cour, « doit être considérée comme une décision ouvrant une procédure d’ insolvabilité non seulement une décision formellement qualifiée de décision d’ouverture par la réglementation de l’Etat membre dont relève la juridiction qui l’a rendue, mais encore la décision rendue à la suite d'une demande fondée sur l’insolvabilité du débiteur tendant à l'ouverture d'une procédure visée à l'annexe A du règlement, lorsque cette décision entraîne le dessaisissement du débiteur et porte nomination d'un syndic visé à l'annexe C du dit règlement » (66) ;.

Les avantages d'une telle interprétation semblent moindres que ses inconvénients, au regard de la sécurité juridique et des attentes légitimes des tiers. La demande d'ouverture, par principe ignorée des tiers, saisit une juridiction aux fins de voir ouvrir une procédure d’insolvabilité. Toute décision prise entre cet acte de saisine et la décision statuant sur l'ouverture ne peut être elle-même considérée comme une décision d’ouverture, alors surtout que les mesures prises ne sont pas qualifiées comme telles par la loi applicable et ne sont pas mentionnées dans la liste des procédures d’insolvabilité de l'Etat considéré. La décision ayant désigné un syndic provisoire a été de plus prise sans un examen (cela est admis), de la compétence du tribunal : l’urgence des mesures provisoires à prendre peut il est vrai justifier un examen sommaire de la demande. Mais la question de la compétence reste soumise au juge du fond, qui le cas échéant, ouvrira la procédure. Ni la demande d'ouverture d'une liquidation ni la désignation d'un syndic provisoire ne sont portées à la connaissance des tiers, du moins aussi longtemps que le syndic provisoire n’exerce pas ses pouvoirs.

La Cour de justice s'est pourtant fondée, pour assimiler la prise de mesures provisoires à l’ouverture d’une procédure d'insolvabilité, au sens du règlement, sur deux éléments.

D'une part, le syndic provisoire désigné par le juge figurait dans la liste des syndics habilités à exercer des pouvoirs sur les biens du débiteur (67). D'autre part, les mesures prises par ce syndic provisoire entraînaient un certain dessaisissement du débiteur, dans la mesure où le liquidateur pouvait selon la loi irlandaise, gérer ses actifs et devait prendre en dépôt, ou placer sous son contrôle, tous les biens corporels et incorporels du débiteur. Elle en déduit que la nomination d'un syndic provisoire et le dessaisissement du débiteur qui en résulte suffisaient à répondre à la définition de l’ouverture de la procédure d'insolvabilité. Au nom de l’effet utile du règlement, elle a négligé volontairement le fait qu’une procédure n'était toujours pas ouverte, qu’elle ne le serait que quelques semaines plus tard, et que les mesures provisoires ne figuraient pas en tant que procédure dans la liste de l’annexe A du règlement.

Cette décision, loin d'apaiser les difficultés d'interprétation du règlement, porte atteinte à l'équilibre voulu par celui-ci entre la procédure principale et les droits des tiers. Sans devoir procéder à un examen de sa compétence, et sans vérifier si une autre demande dans un autre for avait ou n'avait pas été présentée, le juge saisi en premier lieu attribuerait ainsi à un syndic provisoire des pouvoirs importants en ouvrant, en quelque sorte à son insu, une véritable procédure produisant ses effets dans les autres Etats membres. Ajoutons que si l’on peut admettre que la nécessité de prendre des mesures urgentes dispenserait le juge de motiver sa décision, une telle décision pourrait se voir jugée contraire à l’ordre public des autres Etats membres (68).

Or dans cette phase intermédiaire, rien n'interdit à un autre créancier ou au débiteur lui-même qui estimerait que le centre des intérêts principaux de l’entreprise est en réalité dans une autre juridiction, de saisir les tribunaux qu’il estimerait compétents.

Faut-il alors attendre un conflit de juridictions à l’occasion des initiatives des syndics respectifs pour rechercher le moment où la procédure principale (unique) avait été valablement ouverte ?

Le recours à un tribunal dont le droit national prévoit des mesures provisoires pourrait en outre bloquer une initiative parallèle, engagée devant une autre juridiction dont le droit n'aurait pas prévu les mêmes mesures. A supposer que le juge premier saisi n'ait pas compétence au regard du critère du centre des intérêts principaux du débiteur (hypothèse d’une boîte aux lettres, d'un siège social fictif ou d'un transfert du siège peu avant la saisine), la deuxième décision prise sur la base du centre des intérêts principaux serait néanmoins rendue caduque, contrairement aux finalités du règlement communautaire. La décision provisoire du premier tribunal primant dans le temps, le deuxième juge, alors même qu'il ignorait la décision antérieure ayant nommé le syndic provisoire, se trouverait incompétent, tout en ayant appliqué scrupuleusement les dispositions du règlement communautaire.

La décision rendue favorise ainsi le forum shopping au lieu de l'éviter. Une décision différente aurait-elle été adoptée, si l'Avocat général et la Cour n’avaient été sensibles avant tout au pragmatisme supposé de la législation irlandaise, et à la nécessité d’assurer à tout prix l'effectivité des mesures prises par le syndic provisoire ?

9. La demande d’ouverture.

Grâce à l'interprétation retenue pour répondre à la première question, la Cour de justice a évité de répondre à la deuxième question, également importante : une demande d'ouverture d'une procédure d'insolvabilité équivaut-elle à l'ouverture même, lorsque la loi de l'Etat considère que la liquidation commente à la date de présentation d'une telle demande ? (69). Cette approche peut surprendre les juristes continentaux habitués à distinguer soigneusement la saisine d'une juridiction de la décision rendue par celle-ci. Il est vrai que la rétroactivité d'une décision n'est pas ignorée en Europe. Les tribunaux accordent fréquemment des montants assortis d’intérêts à compter de la demande,  et fixent le point de départ de certains effets de leurs décisions en amont. Quant aux procédures collectives, l’ouverture produit elle-même des effets rétroactifs, comme l’effectivité du jugement d'ouverture à la première heure de sa date (70), ou l'annulation de droit de certains actes irréguliers de la période suspecte (71). En droit international privé, il en va de même pour un jugement accordant l’exequatur à une décision étrangère, dont certains effets peuvent remonter à la décision étrangère (72). Mais il n'est pas aussi aisé d’admettre que la procédure elle-même produise tous ses effets (arrêt des poursuites, dessaisissement du débiteur et pouvoirs du syndic) dès la demande, indépendamment de la décision d'ouverture. Tel est pourtant le cas en l’espèce. Le droit irlandais prévoit, on l’a vu, que la procédure une fois ouverte était réputée produire ses effets à la date de la demande. Il en découle alors une difficulté majeure, relevant du conflit de lois.

Le règlement communautaire déclare de manière naturelle que la loi de l'Etat d'ouverture est applicable aux conditions d'ouverture et aux effets d'une procédure d'insolvabilité (72), mais cela peut conduire à la situation paradoxale du cas Eurofood. Dans un Etat, l'Italie, une procédure est valablement ouverte par une juridiction au centre des intérêts principaux de la société, suivant l'appréciation qui en est faite par le juge italien, alors que dans un autre Etat, l’Irlande, une demande était déjà déposée aux mêmes fins devant le tribunal dans le ressort duquel était situé le siège social de la société. Dans les deux cas, les tribunaux s'estimaient compétents, le premier sur la base du centre réel de décision des activités de la filiale irlandaise, le second sur la base du siège social de celle-ci. L'absence de règles de litispendance dans le règlement communautaire d'une part (73), et les différences entre les droits nationaux d'autre part, conduisent ainsi à un conflit positif de compétences, alors que les juridictions de chaque Etat appliquent à la fois les règles communautaires et leur propre droit.

La Cour de justice n'a pas eu à trancher cette difficulté, ayant considéré que la désignation d'un syndic provisoire combiné à la demande de liquidation présentée par le créancier américain avait entraîné l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité. Peut-être aura-t-elle à se pencher plus tard sur la question posée, à l’occasion d'un litige similaire. La réponse donnée à la troisième question ne permet pas de juger en l’état de sa décision. Il existait pourtant une issue. Dans le cas d'espèce, la loi irlandaise ne fait produire un effet rétroactif à la décision d'ouverture qu’à condition qu'une procédure soit effectivement ouverte : le juge irlandais devait, suivant les règles communautaires, reconnaître la décision rendue par le tribunal italien avant son propre jugement prononçant la liquidation. De la sorte, aucun effet rétroactif ne pouvait s'attacher à sa décision. Tel n'a pas été le cas, le juge irlandais ayant estimé que la décision du tribunal de Parme ne pouvait tenir en échec les mesures déjà prises. Une autre solution, de lege ferenda, conduirait à lier l’effet des décisions d’ouverture à leur publication de sorte que l’opposabilité des décisions et des mesures provisoires soient connues des autres tribunaux et évitent le risque de conflit de compétences.

Une autre voie pourrait être de laisser une place à l’arbitrage en ce domaine, afin qu’un tiers reconnu des deux juridictions définisse le forum conveniens : le choix d’une juridiction éviterait les recours éventuels serait de nature à donner confiance aux créanciers et aux entreprises concernées (74). L’ordre public et les règles de compétence exclusive du tribunal en charge d’une procédure sont-ils des obstacles véritables à cette solution ?

references sous l’arrêt eurofood

1. La société en Irlande avait été localisée en Irlande pour des raisons fiscales,en vue de mener à bien des opérations financières dans l'intérêt des différentes entités du groupe

2. D.-L. n°347 du 23 déc. 2003, compl. par D.-L. n°39 du 18 févr. 2004, modifié par une loi ultérieure n° 166 de 2004, entrée en vigueur le 7 juillet 2004.

3. Mais le texte réglementaire consacré par le Parlement italien a été jugé par certains anticonstitutionnel, du fait que des actions en nullité seraient possibles alors que l’entreprise opère toujours sur le marché. Une nouvelle loi réformant le texte ancien de 1942 a été adoptée par le législateur le 22 décembre 2005.

4. Le droit antérieur de 1942 ne permettait pas de restructurer les entreprises ni d’anticiper sur l’insolvabilité par un traitement préventif. Aussi une loi de 1979, modifiée en 1999, a-t-elle créé une procédure d’administration extraordinaire, offrant un meilleur cadre au redressement préventif, en raison de la tutelle des pouvoirs publics et des possibilités de rééchelonnement des dettes en cas de difficultés temporaires (V Schiavon, Les procédures d’insolvabilité en Italie, Petites affiches, 23 mars 2005 n°58 p 5 ; Sciuto, Les projets de réforme du droit italien des entreprises en difficulté, RJCom 2003 p 123) .

5. Le juge italien savait qu’un liquidateur provisoire venait d’être désigné en Irlande (voir infra) mais considéra que cette mesure n’équivalait pas à l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité au sens du règlement.

6. La société était installée dans les locaux d’un cabinet d’avocat au sein d’un centre d’affaires international.

7. Règl Annexe A

8. Règl art 3.1

9. Règl art 3.3 et 16

10.Companies Act, § 226

11. « La liquidation d’une société par le tribunal est réputée débuter à la date de présentation de la demande de liquidation » (Companies Act § 220).

12. Texte des questions :

1) Lorsqu'une juridiction compétente en Irlande est saisie d'une demande tendant à faire prononcer la liquidation d'une entreprise insolvable et que, en attendant de prendre une ordonnance de liquidation, cette juridiction rend une ordonnance portant nomination d'un syndic à titre provisoire doté des pouvoirs de confisquer les actifs de l'entreprise, de gérer ses affaires, d'ouvrir un compte bancaire et de désigner un conseil, tout cela ayant en droit pour effet de priver les administrateurs de l'entreprise du pouvoir d'agir, cette ordonnance, combinée à la présentation de la demande, constitue-t-elle une décision ouvrant une procédure d'insolvabilité aux fins de l'article 16 du règlement, interprété à la lumière de ses articles 1^er et 2 ?

2) Si la réponse à la question 1) est négative, la présentation en Irlande devant la High Court d'une demande tendant à faire prononcer par cette juridiction la liquidation forcée d'une entreprise constitue-t-elle l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité aux fins dudit règlement, en vertu de la disposition légale irlandaise (art 220(2) du Companies Act, 1963), qui considère que la liquidation de l'entreprise débute à la date de présentation de la demande ?

3) L'article 3 dudit règlement, combiné à son article 16, a-t-il pour effet qu'une juridiction d'un Etat membre autre que celui dans lequel est situé le siège statutaire de l'entreprise, et autre que celui où l'entreprise gère habituellement ses intérêts d'une manière vérifiable par les tiers, mais où la procédure d'insolvabilité est ouverte en premier lieu, est compétente pour ouvrir la procédure d'insolvabilité principale ?

4) Lorsque

a) les sièges statutaires respectifs d'une société mère et de sa filiale sont situés dans deux Etats membres différents,

b) que la filiale gère habituellement ses intérêts d'une manière vérifiable par les tiers et dans le respect total et permanent de sa propre identité sociale dans l'Etat membre où est situé son siège statutaire et

c) que, en raison de sa participation et de son pouvoir de nommer les administrateurs, la société mère est en mesure de contrôler et qu'elle contrôle effectivement la politique de sa filiale,

lors de la détermination du « centre des intérêts principaux », les facteurs déterminants sont-ils ceux mentionnés au point b) ci-dessus, ou, au contraire, ceux mentionnés au point c) ci-dessus ?

5) Lorsqu'il est manifestement contraire à l'ordre public d'un Etat membre d'autoriser qu'une décision judiciaire ou administrative produise des effets juridiques à l'égard de personnes ou d'organes dont le droit à des modalités de procédure et à un procès équitable n’est pas respecté lors de l'adoption d'une telle décision, cet Etat membre est-il tenu, en vertu de l'article 17 dudit règlement, de reconnaître une décision arrêtée par les juridictions d'un autre Etat membre, censée ouvrir une procédure d'insolvabilité à l’égard d'une entreprise, dans un cas où la juridiction du premier Etat membre est convaincue que la décision en cause a été rendue au mépris de ces principes et, en particulier, lorsque le demandeur dans le second Etat membre refuse, malgré les demandes et contrairement à l'ordonnance de la juridiction du second Etat membre, de fournir au liquidateur provisoire de l'entreprise, dûment nommé conformément au droit du premier Etat membre, tout exemplaire des pièces essentielles fondant sa demande ? »

13 V. sur les limites du texte : Coviaux Présentation générale du règlement 1346/2000, Petites affiches 20 nov. 2001 n° 213 p 17 ; V. sur les préoccupations de la Commission européenne : Bolkestein, Rapport sur la modernisation du droit des sociétés et de la gouvernance d’entreprise dans l’Union européenne, COM(2003) 284/5 20 mai 2003 ; V. sur la problématique plus générale des groupes : Paillusseau, La notion de groupe de sociétés et d’entreprise en droit des activités économiques, D 2003 p 2346 ;

14. Règl art 3.1

15. Par une conception extensive de la notion de centre des intérêts principaux du débieur. Pour une comparaison entre cette conception et la prudence des tribunaux français, V.  Mélin, Une nouvelle application controversée du règlement n°1346/2000 relatif aux procédures d’insolvabilité aux groupes de sociétés, JCP éd E 2005 n°1412 et Dammann L’évolution du droit européen des procédures d’insolvabilité et ses conséquences sur le projet de loi de sauvegarde, Revue Lamy Droit des affaires, avril 2005, p 18 .

16. CA Versailles 4 sept 2003 D 2003 p 2352 comm Vallens, JCP éd G 2004 II 10007 comm Menjuc, RCDIP 2003 p 655 note Khairallah, Rev sociétes 2003 p 891 note Rémery.

V. aussi Dammann, précité note 15 ;; Raimon, Centre des intérêts principaux et coordination des procédures dans la jurisprudence européenne sur le règlement relatif aux procédures d’insolvabilité JDI Clunet 2005 p 739, Wautelet, Le règlement 1346/2000 dans les jurisprudences belge et néerlandaise, Rev. Belge Droit des affaires, éd. Larcier 2005 p 301 ; Wessels, The EC Insolvency regulation : Three years in force, European Company Law 2005/2 ; Fasquelle, Les faillites de groupes de sociétés dans l’Union européenne : la difficile conciliation entre approche économique et approche juridique, Bull Joly 2006 p 151.

17. Règl Considérant n° 17. Pour le gouvernement français, le centre des intérêts principaux du débiteur correspond au centre effectif de direction de ses affaires.

18. On rappellera que selon le rapport (non publié) rédigé par MM Virgos et Schmit à la suite de la Convention du 23 novembre 1995 dont découle le règlement sur les procédures d'insolvabilité, cet aspect est primordial : « Il est important de rattacher la compétence internationale à un lieu connu des futurs créanciers du débiteur. Cela permet de calculer le risque à assumer en cas d'insolvabilité (Rapport Virgos Schmit, n° 75).

19. Mais comment justifier de privilégier les principaux créanciers comme l’ont fait des tribunaux britanniques à l’égard des sociétés du groupe Daisytek (High court 16 mai 2003, [2003] BCC . 562 cité par Raimon, précité) ? Dans son arrêt du 17 février 2006, la Cour de justice a estimé que c'est au moment de nouer des relations juridiques avec le débiteur que ses créanciers doivent identifier le centre de ses intérêts principaux (CJCE 17 févr 2006, Arrêt Staubitz-Schreiber, point 27, Rev Sociétés 2006 p…, note Vallens.

20 Trib. Com Nanterre 15 févr 2006, D 2006 p 793 note Vallens, Rev. Proc. Coll. 2006 p 241 comm Menjucq

21. Règl Cons. 13.

22 Arrêt motif n° 31

23 Arrêt motif n° 36.

24. En ce sens v. Rép min n°40288 JOAN Q 3 août 2004, p 6104, D 2004 p 2212.

25 Arrêt motif n°34.

26. Trib. Com Nanterre 15 févr 2006, précité note 20

27. Sur les différents niveaux d'intégration des sociétés, V. Dammann, L’application du règlement CE n° 1346/2000 à l'insolvabilité d'un groupe de sociétés après les arrêts Staubitz-Schreiber et Eurofood de la CJCE, D 2006 p….

28. V. supra la note n°

29. Arrêt motif n° 38.

30. Règl art 16.1 et 17.1 

31. Règl. Considérants n° 12 et 22.

32. Règl art 3 ; arrêt motif n° 34

33. Conv Bruxelles 27 sept 1968 art 28 al 3 ; comp. : Arrêt Simitch Cass. Civ. 1^ère 6 févr. 1985 RCDIP 1985 p 369 chron. Franceskakis, JDI 1985 p 460 note Huet

34. Régl CE n° 44/2001 22 déc. 2000 art 35.

35. Circ. Min. 17 mars 2003, chap. 2 Introd

36..ibid.

37 CEDH 16 déc 1992, arrêt Hadjianassou Série A n° 252 § 33 ; CEDH 19 avril 1994, arrêt Van de Hurk, Série A n°288 § 61 ; sur l'obligation de motiver, voir Trechsel, L'application de l'article 6 1 de la convention européenne des droits de l’homme in Les principes communs d’une justice des Etats de l'Union européenne, Colloque Cour de cassation, éd La Documentation française, 2001, p 163

38 Circ. Min. 17 mars 2003 Chap V Introd. Pour les autres Etats membres, V. les référence indiquées par Mélin, La faillite internationale éd LGDJ 2004, p 187; Rémery, L’effet à l'étranger des solutions des procédures collectives, in L’effet international de la faillite : une réalité ? sous la dir. de F Jault-Seseke et D Robine, éd Dalloz p 109 not p 116. V. en même sens : Bofanti, Diritto del commerco internazionale, 2003 p 411, Bos, Netherland Law Review 2003 n°1 p 41 et Moss, Fletcher et Isaacs, The EC Regulation on insolvency proceedings, A Commentary and annotated guide, éd Oxford University Press, 2002, n°8.1.

39. Règl art. 26

40. CJCE 28 mars 2000 Krombach, aff C 7-78, Rec CJCE 2000 I, p 1935, RCDIP 2000 p481 note H Muir-Watt, JDI 2001, p 690

41 Règl 44/2001 22 déc 2000 art 34-1 ou 35-1) ; V. CJCE 4 févr 1988 arrêt Hoffmann RCDIP 1988, p 605 JDI 1989 449 note Huet

42. Arrêt motif n°64

43 Arrêt motif n° 67

44. CJCE 17 déc 1998, Baustahlgewerbe/ Comm., Arrêt C 185/95 Rec p 1-8417 points 20 et 21 ; CJCE 11 janv 2000, Pays-Bas et Van der Wal, arrêt C 174/98 et C 189/98 Rec p I-1 point 7 et CJCE 28 mars 2000 Arrêt Krombach, précité, note 40.

45. Etant rappelé que l’ordre public procédural relève aussi de l’article 6 de la Convention (CEDH 20 juillet 2001, arrêt Pellegrini, Req n° 30882/96 RTDH n°50, 2002, Petites affiches 18 avril 2002, n°78 p 11 obs Flauss

46. Arrêt motif n°68

47. CJCE 11 mai 2000 Renault, Aff C 38-98, Rec. CJCE 2000 I p 2973, JDI 2001 p 697, note Huet, RCDIP 2000 p 497 note Gaudemet-Tallon.

48. Le règlement communautaire prévoit en effet formellement que les règles de reconnaissance et d'exécution applicables aux décisions relatives au déroulement et à la clôture d’une procédure (soumises, selon l’interprétation adoptée, à la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 ou au règlement CE 44/2001 du 22 décembre 2000) s'appliquent également aux décisions relatives aux mesures conservatoires prises après la demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité (Règl art 25.1) : on ne pouvait mieux distinguer la demande, la décision d’ouverture et les mesures provisoires…

49 Règl art 1^er 1

50 Règl art 2 a).

51 Règl art 2 b),

52 Règl Annexe C

53 Voir les listes modifiées des procédures et des syndics, Règl CE n° 603/2005 12 avril 2005, JOUE L 160 30 juin

54 Règl art 16 et 17.

55 Règl art 3.3.

56 Règl Considérant n° 22

57 Arrêt motif n° 50.

58 Règl art 2 d)

59. Règl art 16 ; V la définition du moment de l’ouverture d’une procédure : « le moment où la décision d’ouverture prend effet, que cette décision soit ou non définitive » (Règl art 2 f).

60. Règl art 25.1 3^ème al et art 38. L'intérêt de telles mesures était aussi souligné dans les Considérants, estimant que la juridiction compétente pour ouvrir une procédure principale devait être habilitée à les ordonner, y compris dans les autres Etats (Règl Considérant n° 16).

61 V. infra point 9

62. Règl art 2 a) et 2 b) et Considérant n° 22

63. L’Irlande n'avait ainsi mentionné que les accords conclus sous le contrôle des tribunaux, comprenant un transfert total ou partiel du patrimoine du débiteur à un liquidateur en vue de sa réalisation et de la distribution du prix (Règl Annexe A). Bien plus, la Cour suprême d’Irlande n'a pas indiqué dans sa demande d'avis que le droit irlandais considérait la désignation d’un syndic provisoire équivalait à l'ouverture d'une procédure.

64. Arrêt motif n° 52

65. Arrêt motif n°52

66 Arrêt motif n° 54.

67. Règl art 2b) et Annexe C.

68 Conf. Cass. 1^ère civ. 17 mai 1978, Bull civ. I n° 191, JDI 1979 p 380 note Holleaux; Cass 1^ère civ. 9 oct. 1991, RCDIP 1992 p 517 note Gaudemet-Tallon).°

69 Companies Act, § 220 al 2. V supra note n° 11. Dans le même sens, on rappellera que le droit américain attribue également des effets juridiques immédiats au dépôt d'une demande volontaire notamment un arrêt général des poursuites individuelles, sans un contrôle judiciaire préalable, et la Cour de cassation a admis néanmoins que cette procédure pouvait bénéficier de l’exequatur (Cass 1^ère civ 17 oct. 2000, Bull civ I n° 245 p 161 Act. Proc. Coll. 2001 n° 7 n° 96 obs Dom).

70. D 28 déc 2005, art 55

71. C Com art L 632-1

72 Cass 1^ère civ 25 févr 1986 Bull civ I n° 38 JCP éd G 1987 II note Rémery, RCDIP 1987 p 589 note Synvet)

72. Règl art 4

73 Hormis le Considérant n° 22, qui préconise de reconnaître la décision de la juridiction qui ouvre la première la procédure.

74 V. Giorgini, Arbitrage et droit européen des faillites, Rev Affaires européennes, 2005/2 p 259

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