Note : 3/3 Noter cet article • • • Le jugement de l'affaire Emtec, par David Robine et Fabienne JAULT-SESEKE

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par Article paru au Bulletin Joly, mai 2006, p. 575.

Centre des intérêts principaux : le libéralisme mesuré du Tribunal de commerce de Nanterre

Les lecteurs de cette revue sont depuis quelques mois au fait des difficultés d’application du Règlement (CE) n° 1346/2000 relatif aux procédures d’insolvabilité dès lors que l’insolvabilité affecte un groupe de sociétés[1]. Les jugements rendus par le tribunal de commerce de Nanterre le 15 février 2006 dans le cadre de l’affaire Emtec, dont un seul est ici reproduit, contribuent à alimenter le débat[2].

Il s’agissait de savoir si les juridictions françaises, compétentes pour ouvrir une procédure de redressement judiciaire à l’encontre d’une société mère, l’étaient également s’agissant de la holding constituée aux Pays-Bas et des filiales étrangères sises dans différents Etats membres de l’Union européenne. La réponse supposait une interprétation de l’article 3 du Règlement qui indique que les juridictions compétentes pour ouvrir la procédure d’insolvabilité sont celles de l’Etat membre sur le territoire duquel est situé le centre des intérêts principaux du débiteur, avant de présumer que ce centre se trouve au lieu du siège statutaire. Toute la difficulté consistait dès lors à déterminer les conditions de renversement de cette présomption. Or les enjeux de la fixation du centre des intérêts principaux sont de taille. Il détermine la solution du conflit de juridictions tant sur le plan de la compétence directe que sur celui de la reconnaissance des décisions. En effet, la procédure ouverte au centre des intérêts principaux doit être reconnue de plein droit par les juridictions des différents Etats membres qui ne peuvent dès lors ouvrir à leur tour une procédure principale. Seule une procédure secondaire dont les effets sont limités et, qui a bien des égards se trouve dans la dépendance de la procédure principale serait, sous certaines conditions, susceptible d’être ouverte. Au-delà, le critère du centre des intérêts principaux permet de trancher le conflit de lois : c’est la loi du lieu d’ouverture de la procédure qui s’appliquera à l’ensemble de la procédure. Le risque est dès lors grand que certains plaideurs cherchent à jouer sur ce critère pour parvenir à l’application de la loi qui leur semble la plus favorable (law shopping) et ce d’autant plus que les législations nationales relatives aux procédures collectives sont diverses.

La détermination du centre des intérêts principaux a d’ores et déjà donné lieu dans différents Etats membres à une jurisprudence controversée. Ce sont surtout les groupes de société, comme dans l’espèce commentée, qui ont attiré l’attention, alors que le Règlement que l’on veut appliquer a sciemment évité de traiter de leur sort. Les précédents célèbres, que l’on songe aux affaires Daisytek[3] ou Rover[4], ont appréhendé le groupe de façon unitaire au moyen d’une conception libérale du centre des intérêts principaux, quitte à faire peu de cas de la présomption posée à l’article 3 du Règlement. Ils pouvaient laisser craindre une certaine malléabilité de la notion, source d’insécurité juridique et favorisant le forum shopping et au-delà le law shopping. Ils pouvaient également susciter l’incompréhension du juriste français habitué à voir dans le siège social, sous réserve de sa fictivité, le « centre de gravité » de la société.

Jusqu’à présent, les tribunaux français s’étaient contentés de s’incliner devant les tribunaux anglais qui les premiers avaient ouvert la procédure. Leur refus d’ouvrir à leur tour une procédure principale ne reposait pas sur une approbation de la conception du centre des intérêts principaux retenue mais sur le principe de confiance mutuelle. C’est finalement l’esprit de coopération qui avait conduit à l’appréhension globale des groupes de société en droit français. Dans l’affaire Emtec, la situation se présentait différemment puisque les tribunaux français étaient les premiers à statuer.  Pourtant, le tribunal de commerce de Nanterre s’est également prononcé en faveur d’une conception libérale du centre des intérêts principaux et s’est déclaré compétent pour ouvrir une procédure d’insolvabilité à l’encontre de la holding ainsi que de chacune des filiales des sociétés françaises. Nous avions exprimé des réserves à propos de la conception adoptée par le juge britannique dans l’affaire Daisytek qui occultait la personnalité juridique des filiales[5]. Les jugements du tribunal de commerce de Nanterre nous paraissent néanmoins pouvoir être approuvés. Ils ne se contentent pas de reprendre la solution britannique. Ils la tempèrent et l’améliorent de deux façons. Tout d’abord, les juges consulaires exigent des éléments concrets en faveur de la fixation du centre des intérêts principaux en France (I.). Ensuite, ils s’appuient sur la possibilité offerte, selon eux, au juge de l’Etat du lieu du siège statutaire de la filiale d’ouvrir une procédure secondaire (II.).

I. Une fixation réaliste du centre des intérêts principaux

Dans les jugements du 15 février 2006 le Tribunal de commerce de Nanterre entend fixer le centre des intérêts principaux de façon réaliste. Pour cela il ne se laisse pas enfermer dans un système trop rigide et il adopte une conception libérale de ce critère de compétence en admettant un renversement de la présomption posée à l’article 3 du Règlement lorsque la société est contrôlée de façon intensive et visible pour les tiers depuis un autre Etat membre (A.). Toutefois, le tribunal se montre exigeant lorsqu’il s’agit de démontrer le respect de cette condition qu’il n’admet qu’après avoir observé avec attention la situation de la filiale et identifié un faisceau d’indices (B.).

A. L’adoption de la conception libérale

1. Comme le relève le jugement commenté, il a été proposé d’interpréter l’article 3 du Règlement au regard de la théorie du siège social réel et de n’écarter la présomption posée par ce texte qu’en cas de fictivité du siège statutaire. Cette conception, que l’on qualifiera de stricte, s’appuie sur deux fondements. Il a tout d’abord été avancé que la notion de centre des intérêts principaux devrait être fonction de la loi du pays où se trouve le siège statutaire[6]. Ainsi, pour une société ayant son siège statutaire en France il faudrait vérifier si ce siège est réel. La conception stricte pouvait ensuite s’appuyer sur la jurisprudence de la CJCE qui, interprétant le principe de la liberté d’établissement, a manifesté une préférence pour le système de l’incorporation, confortant ainsi le rôle du siège statutaire[7]. Il y aurait une contradiction à exclure l’application du critère du siège réel en ce qui concerne le droit d’établissement des sociétés  tout en admettant une solution exactement inverse pour les procédures d’insolvabilité[8].

Le Tribunal de commerce de Nanterre écarte clairement cette conception stricte. En premier lieu, il énonce que la théorie du siège social réel se réfère uniquement au lieu où la société a son administration centrale et qu’il ne faudrait pas « confondre le lieu de l’administration centrale avec le lieu où la société exerce son activité économique ou possède ses actifs qui peuvent être dissociés ». Il s’agit certainement de souligner que l’exercice de la direction effective au lieu du siège statutaire n’empêche pas de fixer le centre des intérêts principaux dans un autre Etat : implicitement, le renversement de la présomption n’est pas réservé à l’hypothèse du siège social fictif. En second lieu, le Tribunal de commerce affirme que l’interprétation de l’article 3 du Règlement « doit être faite de manière autonome ». Il s’agit, plus généralement, d’éviter le recours à la loi du pays où se trouve le siège statutaire.

2. Dès lors, le Tribunal de commerce de Nanterre considère qu’il peut ouvrir une procédure de redressement judiciaire à l’encontre des filiales étrangères de la société EMTEC en adoptant, à l’instar des juges britanniques, mais aussi italiens et allemands[9] une conception libérale du centre des intérêts principaux. En faveur de cette solution, il commence par relever la mobilité croissante des groupes de société. S’il n’en tire pas de conclusions immédiates, on peut toutefois penser que cette remarque est destinée à relativiser l’importance du siège statutaire. Il poursuit d’ailleurs en indiquant qu’ « il existe (…) une dissociation de plus en plus fréquente entre le lieu d’incorporation des différentes entités et celui du centre de leurs activité et de leur gestion », ainsi qu’en atteste la jurisprudence de la CJCE dans les affaires Centros, Übersering et Inspire Art[10]. Les juges consulaires soulignent enfin la nécessité, lorsque le groupe est fortement intégré, de centraliser les procédures principales sous la houlette d’un tribunal unique pour permettre l’élaboration d’un plan de redressement global.

Le recours à une conception libérale du centre des intérêts principaux, ainsi justifié, devait toutefois intégrer deux limites que l’Avocat général Jacobs a d’ailleurs soulignées dans ses conclusions du 27 septembre 2005 dans le dossier Parmalat. Tout d’abord, il est nécessaire, conformément au considérant n° 13 du Règlement et à l’arrêt Staubitz-Schreiber[11], de s’assurer que le lieu de fixation du centre des intérêts principaux, dont dépendait la loi applicable, était prévisible pour les tiers. Ensuite, il n’était pas souhaitable d’adopter une conception trop libérale du centre des intérêts principaux et d’admettre le renversement de la présomption posée par l’article 3 du règlement en se fondant sur un « simple contrôle de la société en vue de désigner ou de révoquer ses dirigeants ». Par conséquent, la « délocalisation » du centre des intérêts principaux suppose « un contrôle très intensif visible pour les tiers » et nécessite de rechercher un faisceau d’indices le caractérisant[12].

1. Afin d’établir la présence du centre des intérêts principaux du débiteur en France, le Tribunal de commerce de Nanterre ne s’est pas borné à retenir une conception unitaire du groupe et à faire abstraction de la personnalité morale des filiales. Il a indiqué précisément les éléments justifiant ce choix. Il s’agit d’indices montrant que la filiale était dirigée et gérée à partir de la France[1]. Ils tiennent tout d’abord au rôle des trois sociétés françaises dans la gestion du groupe. Les juges consulaires relèvent ainsi notamment que ces sociétés assuraient pour l’ensemble des entités du groupe la direction générale et l’établissement de la stratégie, la gestion des achats des marchandises ou bien encore la gestion de la trésorerie. Le Tribunal de commerce de Nanterre s’est ensuite fondé sur la situation de la filiale elle-même et a notamment noté que l’administration de la filiale était localisée en France, que le président et le directeur général y résidaient ou bien encore que la politique commerciale était déterminée à partir de la France. L’apport du jugement est indéniable. C’est le mode de fonctionnement du groupe, et non sa seule existence, qui a conduit les juges consulaires à fixer le centre des intérêts principaux en France.

Les décisions du Tribunal de commerce de Nanterre pourraient cependant laisser insatisfait sur un point. Il s’agit de la démonstration de la prévisibilité du centre des intérêts principaux pour les tiers. Certes, on l’a dit, les juges consulaires ont fait de cette prévisibilité une condition de la fixation du centre des intérêts principaux en France, et la connaissance de cette localisation par les salariés ne paraît pas discutable. D’une part, ils ont confirmé la gestion de la société depuis la France. D’autre part, l’ensemble des indices relevés par le tribunal montrait que ceux-ci ne pouvaient l’ignorer. Le cas des autres créanciers est en revanche nettement plus délicat. Le Tribunal de commerce de Nanterre se contente en effet d’indiquer que « l’insolvabilité d’EMTEC International SAS et d’EMTEC France a provoqué par ricochet, celle d’EMTEC RPS Belgique, ce qui démontre une absence totale de son autonomie financière vis-à-vis du groupe » et qu’il « ne fait dès lors aucun doute que les créanciers d’EMTEC RPS Belgique savaient pertinemment au moment de la mise en place de leurs crédits que le remboursement de leurs créances dépendait de la bonne santé financière d’EMTEC International SAS et d’EMTEC France », pour en déduire que la fixation du centre des intérêts principaux en France était « parfaitement prévisible » pour les principaux créanciers. Cette affirmation laisse dubitatif tant elle suppose des créanciers une connaissance du fonctionnement du groupe qui est loin d’être acquise. Il s’agit d’ailleurs peut-être là du talon d’Achille[2] de la solution retenue car cette connaissance est difficile à établir dès lors que l’on ne peut s’appuyer sur des règles de publicité[3].

2. Le recours à une appréciation empirique présente plusieurs avantages. Tout d’abord, et principalement, il devrait réduire la liberté de choix du débiteur quant à la fixation du centre de ses intérêts principaux et permettre ainsi de lutter contre le forum shopping et le law shopping. Encore faudra-t-il toutefois pour cela que l’ensemble des juges nationaux des Etats membres soient aussi exigeants que les juges nanterrois sur ce point. Il apparaît ainsi qu’en réalité « la problématique d’une éventuelle interprétation complaisante de l’article 3 du règlement relèverait plutôt de la théorie anglo-américaine du forum conveniens : pour des motifs d’opportunité, le juge retient sa compétence, alors qu’il aurait dû se déclarer incompétent »[4].

Ensuite, la solution retenue paraît écarter le risque que, dans le cadre d’un groupe de sociétés, le centre des intérêts principaux de la filiale soit systématiquement fixé au lieu du siège social de la société mère. Cette solution semble en effet réservée aux groupes très intégrés car, à défaut, il sera difficile de caractériser un contrôle suffisamment intense.

Enfin, on limite le risque que la solution ne soit pas reconnue par un juge étranger, sur le fondement de l’article 16 du Règlement, au motif que la décision n’aurait pas été prise par une juridiction compétente au sens de l’article 3[5]. Ce juge étranger pourra en effet contrôler les éléments ayant conduit le juge français à « délocaliser » le centre des intérêts principaux en France et les éléments relevés rendent cette délocalisation difficilement contestable. On peut ainsi considérer que le faisceau d’indices mis en évidence par le juge français est constitutif d’une cogent proof requise par la High Court of Justice dans l’affaire Parmalat pour renverser la présomption posée à l’article 3[6].

Les décisions du tribunal de commerce de Nanterre ont su prendre en compte la dimension européenne des règles à appliquer et ont fait preuve d’un grand esprit d’ouverture qui doit être salué. Il est vrai que la notion de centre des intérêts principaux appelle une définition autonome et claire pour assurer une application satisfaisante du Règlement Insolvabilité, notamment en limitant le forum shopping que ce Règlement a justement entendu bannir en retenant un critère unique de compétence pour l’ouverture d’une procédure principale. Il est vrai encore qu’il est utile de prendre en considération la dimension économique du groupe plutôt que de se borner à sa structure juridique : la forme juridique choisie pour organiser une entreprise, l’implantation des différentes sociétés dépendent d’éléments souvent étrangers aux réalités économiques. Cependant, détacher le centre des intérêts principaux du siège statuaire ne doit pas conduire à occulter les intérêts qui restent localisés au siège. Aussi doit-on avec le tribunal de Nanterre admettre l’ouverture de procédures secondaires.

II. L’ouverture d’une procédure secondaire dans l’Etat du siège statutaire

A. Une solution convaincante

[10] Arrêts cités note 9. V. sur ce lien, R. Dammann, art. préc., spéc. p. 1784.

[11] CJCE, 17 janvier 2006, Aff. C-1/04, D. 2006, p. 367, obs. A. Lienhard

[12] Le tribunal se réfère au « concept des headquarter functions qui s’appuient notamment sur les éléments suivants : le lieu des réunions du conseil d’administration,le droit applicable aux principaux contrats, la localisation des relations d’affaires avec la clientèle, le lieu où est définie la politique commerciale du groupe, l’existence d’autorisation préalable de la société mère pour conclure certains engagements financiers, la localisation des banques créancières, la gestion centralisée de la politique d’achat du personnel de la comptabilité et du système informatique ».

[13] Les indices retenus auraient pu conduire à envisager l’extension de la procédure collective ouverte à l’encontre de la société mère à sa filiale en raison de la fictivité de celle-ci ou, plus certainement, d’une confusion de patrimoines afin de soumettre cette dernière à une procédure ouverte en France (Sur ce fondement, v. M. Menjucq, art. préc. ; D. Fasquelle, art. préc.). Une telle extension de procédure semblait cependant délicate au regard de la jurisprudence Metaleurop (Cass. com., 19 avril 2005, Bull. civ. IV, n° 92) selon laquelle des relations entre sociétés d’un même groupe qui auraient pu être considérées comme anormales peuvent être justifiées par l’appartenance à ce groupe.

[14] V. toutefois  infra II. A.

[15] Sur la contestation de l’élément retenu par le tribunal dans l’affaire Rover, V. M. Menjucq, note sous T. com. Nanterre, 19 mai 2005 préc.

[16] R. Dammann, art. préc.

[17] V. not. G. Khairallah, art. préc., spéc. p. 60 ; M. Menjucq, art. préc., spéc. p. 170. Un tel contrôle a été clairement écarté par la cour d’appel de Versailles dans l’affaire Rover. Adde pour une critique d’un tel contrôle, R. Dammann et F. Mélin, notes sous CA Versailles, 15 déc. 2005 préc., spéc. p. 383.

[18] V. D. Fasquelle, art. préc.

[19] On peut toutefois noter que, comme le relève le Tribunal de commerce de Nanterre, le concept des headquarter functions s’appuie notamment sur « la localisation des banques créancières ». Mais cet élément n’a pas été pris en compte dans le jugement commenté.

[20] Sur la coordination des procédures, V. J. Béguin, M. Menjucq (dir.), op. cit., n° 2326 et s. 

[21] Sur ce point, V. F. Jault-Seseke, « Le sort des salariés », in L’effet international de la faillite, préc., p. 151. 

[22] M. Menjucq, note sous T. com. Nanterre, 19 mai 2005 préc. et art. préc., spéc. p. 171 et s.

[23] Sur la référence désuète à la convention de Bruxelles, plutôt qu’au règlement du 22 déc. 2000 qui a encore considérablement simplifié la procédure d’exequatur, V. not. F. Mélin, La faillite internationale, LGDJ 2004, n° 141.

[24] R. Dammann, art. préc. Adde. A. Adeline, « de l’ouverture d’une procédure principale d’insolvabilité », J.S.S. 2005, p. 29 ; D. Fasquelle, art. préc. Pour une admission à défaut d’abandon de la conception extensive du centre des intérêts principaux : M. Menjucq, art. préc., spéc. p. 173 et s.

[25] V. not.  I. Urbain-Parléani, « La faillite des sociétés », Rev. sociétés, jan./fév. 2005, p. 101 et la doctrine allemande et autrichienne citée par R. Dammann, note sous CA Versailles, 15 déc. 2005 préc. La circulaire du 17 mars 2003 est également en ce sens. 

[26] V. not. M. Menjucq, art. préc.

[27] R. Dammann, art. préc.

[28] CJCE, 9 déc. 1987, Schotte, RCDIP 1988, p. 737, note G.A.L. Droz ; JDI 1988, p. 544, note J.-M. Bischoff.

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