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par F. Mélin

 La Faillite Internationale

Tiré de  La faillite internationale, LGDJ, collection Systèmes, 2004, 238 p., 18, 5 euros (Cet ouvrage est disponible dans toutes les librairies ayant un rayon juridique)

Le droit de la faillite internationale connaît depuis quelques années un regain de vigueur. Il fut certes pendant longtemps délaissé par la doctrine et par la jurisprudence. Les études qui lui étaient consacrées étaient peu nombreuses, tout comme les arrêts rendus en ce domaine par la Cour de cassation. De 1965 à 1995, seule une trentaine d'arrêts se rapportant à cette branche du droit a ainsi été publiée au Bulletin de la Cour. L'attention portée à cette branche est aujourd'hui plus grande. D'une part, des arrêts importants sont venus, depuis quelques années, préciser le régime des faillites internationales. D'autre part, les principes applicables en cette matière ont fait récemment l'objet d'un renouvellement important dans le cadre européen. Le Règlement n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité, qui est entré en application le 31 mai 2002, est venu poser de nouvelles règles relatives à la compétence des juridictions, au droit applicable et à la reconnaissance des décisions prises par une juridiction d'un Etat membre de l'Union. Cette évolution était prévisible, avant tout pour des raisons économiques. En premier lieu, l'internationalisation des économies engendre nécessairement des situations de défaillance d'entreprises intéressant plusieurs Etats et donc des faillites internationales. Une faillite est en effet considérée comme internationale dès lors qu'elle comporte des éléments d'extranéité, c'est à dire dès lors que le débiteur possède des actifs dans plusieurs Etats ou qu'il a des créanciers installés à l'étranger. Ce phénomène est ainsi susceptible d'intéresser l'ensemble des juristes pratiquant le droit des affaires puisqu'il concerne à l'évidence toutes les entreprises, quelle que soit leur taille, même si celle-ci est peu importante. Il suffit de songer ici aux entreprises situées aux frontières du territoire et qui déploient leurs activités de part et d'autre de celles-ci. En second lieu, le développement du droit de la faillite internationale répond à un besoin de sécurité juridique. L'existence d'un cadre juridique de la faillite strict et bien identifié est une condition essentielle du développement des relations économiques internationales et, en particulier, du crédit commercial international. Elle est également, dans la perspective européenne, nécessaire au bon fonctionnement du marché intérieur. L'incertitude des principes applicables aux procédures internationales de faillite pourrait au contraire permettre aux débiteurs d'exploiter habilement les règles de conflit de juridictions et de conflit de lois afin d'atteindre les droits de leurs créanciers, qu'il s'agisse de simples fournisseurs ou de bailleurs de fonds. Si cette évolution était prévisible, elle ne saurait néanmoins masquer les singularités qui affectent cette discipline. Celles-ci sont de trois ordres. La première est d'ordre terminologique. On continue, dans le domaine des relations internationales, à parler de faillite, alors que ce terme a disparu du vocabulaire des juristes français, au profit des termes de redressement et de liquidation judiciaires. La subsistance d'un terme suranné n'a toutefois aucune incidence spécifique. Elle se justifie par la volonté d'utiliser une notion au sens évocateur et qui est détachée des évolutions législatives internes. Sous la pression du droit européen, il n'est toutefois pas exclu que le terme de faillite disparaisse progressivement au profit de la notion de procédure d'insolvabilité qui est utilisée par le Règlement précité du 29 mai 2000.    

La deuxième singularité est liée au fait qu'en matière internationale, il n'est pas nécessairement de l'intérêt des créanciers qu'une procédure de faillite soit ouverte à l'égard de leur débiteur. L'ouverture d'une procédure oblige ces créanciers à se soumettre à une discipline collective. Or, une telle discipline peut ne pas être conforme à leurs intérêts personnels. On peut viser ici le cas de créanciers étrangers dont le débiteur aurait son siège en France. Qu'ils soient ou non privilégiés, il est fort probable qu'ils soient primés dans la procédure ouverte en France par certains créanciers français, et notamment par les créanciers détenant des créances de nature fiscale ou sociale. Ce constat, associé au fait que l'intervention d'un créancier étranger dans une procédure française engendre nécessairement pour lui des frais importants, explique qu'il peut être économiquement plus judicieux pour les créanciers de tenter d'obtenir un paiement en mettant en ouvre les mesures d'exécution habituelles.     La troisième singularité tient au fait que l'expression de faillite internationale est trompeuse car les procédures demeurent, en ce domaine, des procédures internes. Face à une entreprise débitrice, il n'est pas envisageable d'ouvrir une procédure qui couvrirait l'ensemble de la situation et permettrait d'appréhender utilement tous les éléments d'actif et de passif du débiteur, qu'ils soient situés sur le territoire national ou à l'étranger. Il est vrai que certains ont tenté de promouvoir l'idée selon laquelle les procédures se rapportant à des faillites internationales devraient être marquées par le souci d'unité et d'universalité. En d'autres termes, il faudrait, en présence d'une faillite présentant des éléments d'extranéité, qu'un seul tribunal soit compétent et que les effets de la procédure ainsi ouverte puissent se développer dans tous les Etats avec lesquels le débiteur a des attaches. De la sorte, le juge pourrait apprécier globalement la situation du débiteur et la procédure pourrait acquérir une dimension véritablement internationale. En réalité, une telle construction, bien que séduisante intellectuellement, est avant tout théorique en l'état actuel du droit international. Dans ces conditions, il faut se résoudre à accepter un système fondé sur la pluralité et la territorialité de la faillite internationale, c'est à dire un système où un même débiteur peut être soumis à plusieurs procédures nationales, dont chacune n'a en principe que des effets limités dans l'espace. Il est vrai que le Règlement précité du 29 mai 2000 a quelque peu renouvelé cette problématique dans le cadre européen, en prévoyant des mécanismes de coordination des différentes procédures qui pourraient être ouvertes à propos d'un même débiteur dans deux ou plusieurs Etats membres de l'Union, avec, en particulier, la possibilité d'ouvrir une procédure dite principale dans l'un de ces Etats et une procédure dite secondaire dans un ou plusieurs des autres Etats membres.    

L'éclatement que l'on constate ainsi dans le traitement des faillites internationales n'est pas surprenant. L'harmonisation des législations est en effet improbable, au moins à court ou moyen terme, en ce domaine où les principes applicables sont le fruit d'une longue évolution historique et où les intérêts nationaux restent très présents. On ne saurait oublier que les enjeux économiques et politiques sont sous-jacents dans les procédures internes et qu'il en va à l'évidence de même dans les procédures internationales. Le souci de protection des intérêts des créanciers locaux est lui aussi souvent présent. De surcroît, il ne faut pas oublier que la mise en ouvre du droit des procédures collectives implique la mise en ouvre d'autres branches du droit - droit des sociétés, droit des sûretés, droit du travail - et que la réforme du droit des procédures d'insolvabilité internationales ne pourrait par conséquent pas être opérée sans qu'il soit porté atteinte à des parties importantes de l'ordonnancement juridique. C'est ce qui explique que certains projets internationaux d'unification n'ont eu qu'un impact limité, faute d'avoir pu recueillir une large adhésion. C'est le cas de la Convention européenne sur certains aspects internationaux de la faillite, élaborée sous l'égide du Conseil de l'Europe et ouverte à la signature à Istanbul le 5 juin 1990, qui n'est pas entrée en vigueur. C'est le cas également de la loi-type sur l'insolvabilité internationale adoptée en mai 1997 par la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International. Il faut cependant reconnaître que le Règlement du 29 mai 2000 marque une avancée importante dans l'harmonisation des solutions, même si ce texte ne s'est pas engagé sur la voie de l'harmonisation des solutions de fond mais seulement des principes concernant la détermination du tribunal compétent, la désignation de la loi applicable et la reconnaissance et l'exécution des décisions rendues dans les Etats membres de l'Union. Cette absence d'harmonisation globale soulève des difficultés pratiques puisque les faillites internationales ne sont pas soumises à un régime unique mais peuvent relever de textes ou de principes différenciés en fonction des circonstances. On retrouve ici la tendance que connaît le droit international privé à voir coexister des principes résultant de conventions internationales ou de règlements européens et des principes issus de textes français ou de la jurisprudence. Schématiquement, deux corps de principes sont en présence, si l'on fait abstraction des quelques conventions bilatérales en vigueur. Le droit de la faillite internationale était jusqu'à récemment un droit de source essentiellement française. Ce n'est qu'à la suite de l'entrée en vigueur du Règlement du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité que la place du droit français s'est trouvée réduite. La place du droit français n'en demeure pas moins fondamentale. D'une part, même si l'on peut supposer que nombre de faillites internationales intéressant la France concernent un autre pays européen, il ne faut pas sous-estimer l'importance des procédures concernant des Etats non européens, que ce soit du point de vue de leur nombre ou des intérêts en jeu. D'autre part, le domaine d'intervention du Règlement du 29 mai 2000 connaît des limites importantes de sorte que le droit français continue à avoir une place importante à jouer même dans le cadre européen. Ces règles de source française sont avant tout des règles jurisprudentielles. Le législateur s'est en effet peu préoccupé des aspects internationaux des procédures collectives ; et ses rares interventions ont consisté dans l'élaboration de règles matérielles et non de règles de conflits de lois. La loi du 25 janvier 85 relative au redressement et à la liquidation judiciaires, aujourd'hui codifiée, ne contenait que quelques dispositions se rapportant à cette matière. On peut citer ici son article 51 alinéa 2 (devenu l'article L 621-44 al. 2 du Code de commerce) et son article 160 alinéa 2 (devenu l'article L 622-22 al. 2), qui réglementent tous les deux la question de la conversion des créances exprimées en monnaie étrangère. Les textes les plus intéressants résultent d'ailleurs du décret du 27 décembre 1985 relatif au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises, dont l'article 1 alinéa 1 envisage la détermination du tribunal français territorialement compétent à l'égard des débiteurs n'ayant pas leur siège en territoire français et dont l'article 66 permet aux créanciers domiciliés hors de la France métropolitaine de bénéficier d'un délai de déclaration de leurs créances de quatre mois. Ce désintérêt du législateur pour les litiges internationaux ne surprend guère. Au-delà du cas des procédures collectives, il est traditionnel en droit international privé. En cette matière, le législateur a toujours laissé le soin à la jurisprudence, sous réserve de quelques exceptions, de définir les règles de conflit de juridictions et de conflit de lois et s'est tenu à l'écart du mouvement de codification du droit international privé qu'ont connu d'assez nombreux Etats depuis quelques dizaines d'années. On peut certes regretter que la France ne se soit pas dotée d'un corps de règles lisibles relatives à la faillite internationale, à l'instar, par exemple, de la Suisse dont la loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987 envisage les faillites et les concordats en ses articles 166 et suivants. Il reste que le système élaboré par la jurisprudence présente d'indéniables qualités. Outre qu'il est stable et faiblement réactif aux évolutions des politiques législatives qui ont fondé les réformes des procédures collectives depuis 1967, ce système s'avère être dénué de dogmatisme et être en phase avec les réalités économiques. Le second corps de principes est constitué par le Règlement du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité, qui est entré en vigueur le 31 mai 2002. Ce Règlement constitue désormais le texte fondamental dans le cadre de l'Union européenne, même s'il faut dès à présent relever qu'il a un champ d'application strictement délimité puisqu'il ne s'applique, aux termes de son premier article, qu'« aux procédures collectives fondées sur l'insolvabilité du débiteur qui entraînent le dessaisissement partiel ou total de ce débiteur ainsi que la désignation d'un syndic ». Sur le fond, il permet de donner une certaine unité à la matière, du moins dans le cadre européen et dans les limites de son champ d'application. Il devrait ainsi permettre de mieux appréhender les difficultés des entreprises et, par suite, de favoriser le développement des relations économiques intra-communautaires et un meilleur fonctionnement du marché intérieur. Cette avancée est à l'évidence appréciable, dans une matière où il aurait été sans doute peu réaliste de suivre la voie d'une harmonisation des législations internes. Une telle voie a certes pu être empruntée en droit des sociétés, où de multiples directives et règlements sont venus profondément renouveler la matière. Les difficultés qui sont apparues pour aboutir à un compromis sur les seules règles de droit international privé démontrent cependant qu'une harmonisation des droits internes des procédures collectives n'était pas, en l'état de la construction européenne, sérieusement envisageable. L'avancée réalisée est d'autant plus appréciable que le Règlement envisage de multiples aspects : il énonce les règles de compétence juridictionnelle, pose les principes de détermination de la loi applicable et définit les conditions de la reconnaissance des décisions rendues dans les autres Etats membres. Peut-être ce premier pas pourra-t-il d'ailleurs avoir à terme un effet d'entraînement et incitera-t-il les parlements et jurisprudences nationaux à s'engager dans un processus de convergence - à supposer une telle convergence souhaitable - des principes applicables, qu'il s'agisse des principes de droit international privé pour les questions ne relevant pas du champ d'application du Règlement ou qu'il s'agisse du droit des procédures collectives proprement dit.

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